市场主体法案例

第一编市场主体法案例

第一节案例分析示范

案例一 淮安市盐化工有限公司诉股东淮安石油支公司缴足欠缴出资纠纷案

一、案情介绍

原告：淮安市盐化工有限公司

被告：淮安石油支公司

原告诉称：被告淮安石油支公司于1996年4月4日与个人股东汪兆云订立协议，共同投资成立淮安市盐化工有限公司，同年6月3日经淮安市工商行政管理局予以核准登记注册。依公司章程规定，被告应出资668,300元，而被告仅在1996年4月和8月两次共投入资金308,300元，欠缴出资额36万元。被告的违约行为使原告经营十分困难，给原告造成了极大的经济损失。请求法院依法责令被告履行法定出资义务，缴足出资，承担延迟出资利息和本案全部诉讼费用。

被告辩称：原告淮安市盐化工有限公司不具备本案的诉讼主体资格，我公司不应向原告承担违约责任。

淮安市人民法院经审查认为：原告淮安市盐化工有限公司与被告淮安石油支公司系公司与股东关系。被告出资不到位，其违约行为直接侵害的是已足额缴纳出资的股东的合法权益，故要求被告履行缴足出资额义务的权利，应由已足额出资的股东行使，原告主体资格不符合法律规定。在审理中，本院已明确告知原告无诉权，原告仍坚持以淮安市盐化工有限公司名义起诉本案被告，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第108条第1项、《中华人民共和国公司法》第25条第2款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条的规定，该院于1998年6月25日裁定如下：驳回原告淮安市盐化工有限公司的起诉。

一审裁定后，淮安市盐化工有限公司不服，向江苏省淮阴市中级人民法院提起上诉称：被上诉人是上诉人淮安市盐化工有限公司的股东，其出资不到位不仅侵害了其他股东的利益，亦侵害了上诉人的资产完整权和经营权，故我公司作为已具有法人资格的有限公司享有追究股东投资差额到位的诉讼权利。请求依法撤销一审裁定，确认上诉人对被上诉人有追缴未到位注册资金的诉权。

江苏省淮阴市中级人民法院经审查认为：上诉人淮安市盐化工有限公司以淮安石油支公司欠缴其注册资金36万元的违约行为给其造成损失为理由，诉请原审人民法院判令淮安石油支公司履行出资义务。而淮安市盐化工有限公司是淮安石油支公司参股设立的公司法人，股东欠缴出资，应对已足额缴付出资的股东承担违约责任。公司注册设立时，所有股东认缴的出资额应当足额到位。如股东虚假出

资或者抽逃出资，可由公司行政管理机关或者司法机关责令改正并追究法律责任，但不发生侵犯公司资产完整权及经营权的法律后果，故淮安市盐化工有限公司以诉讼方式要求股东缴足认缴股金无法律依据。上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。原审裁定并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第154条规定，该院于1998年9月2日裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。

二、本案分析所应用的法律基本原理

本案属于有限责任公司股东未完全履行出资义务时，对公司应当承担的补足出资差额的法定义务的案件。

（一）有限责任公司股东的出资义务

出资是指股东在公司设立或者增加资本时，为取得股权，根据协议的约定以及法律和章程的规定向公司交付财产或者履行其他给付义务。我国《公司法》尽管没有以专章规定股东出资制度，但是在有限责任公司的设立一节中，具体规定了股东的出资形式和法定要求。

出资是股东最基本和最重要的义务，也是股东原始取得股权的事实根据和法律根据。股东的出资义务既是约定义务，也是法定义务。在公司设立阶段，股东的出资义务源于公司设立协议的约定，因此属于约定义务。在公司成立后，股东的出资义务就成为对公司的法定义务，股东必须向公司缴纳公司注册资本之下其应当分担的出资，公司享有要求股东出资的权利。

（二）股东违反出资义务的法律责任

股东未能按照协议的约定及法律和章程的规定缴纳出资，即构成对出资义务的违反。股东违反出资义务的行为既可以发生在公司成立前，也可以发生在公司成立

?/FONT>

股东违反出资义务，应当依法承担出资责任。我国《公司法》第28条规定：股东应当按期足额足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。可见，在公司成立前，这种责任属于合同法上的违约责任，即股东之间的违约责任。公司成立后，应当同时产生两种责任，一是股东之间的违约责任，违反出资义务的股东应当向守约的股东承担违约责任；二是股东对公司的责任，从性质上看，应当属于侵权责任。根据公司法人制度的基本原理，公司的财产首先来源于股东的出资。没有股东的出资，就无法形成公司的独立财产，公司法人制度的根基就会被动摇。因此股东未足额履行对公司的出资义务，势必造成公司财产的减少，构成对公司财产的侵犯。另外，我国《公司法》第31条规定：有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额；公司设立时的其他股东对其承担连带责任。这一责任是股东因公司资本不实所承担的充实责任。

（二）公司对违反出资义务的股东有无诉权

我国《公司法》第28条规定：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所

认缴的出资额。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此，在股东违反出资义务时，作为原告的可以是股东，也可以是公司。守约股东可以向违反出资义务的股东提起违约之诉；公司可以向违反出资义务的股东提起侵权之诉。当公司怠于提起诉讼时，股东可以依据《公司法》第152条第3款的规定提起派生诉讼。

三、基本事实分析

原告淮安市盐化工有限公司系被告淮安石油支公司与汪兆云两股东投资设立。1996年4月4日淮安石油支公司与汪兆云订立了淮安市盐化工有限公司公司章程，章程规定：淮安石油支公司以货币形式出资668,300元，占公司注册资本的51%；汪兆云以实物和非专利技术出资631,729元，占公司注册资本的49%。此后淮安石油支公司实际投入资金308,300元，欠缴出资额36万元。汪兆云实际足额缴纳了出资。同年6月3日淮安市盐化工有限公司取得公司法人营业执照。

四、定性分析

分析本案应当考虑以下三个方面：

（一）淮安市盐化工有限公司是否依法成立

我国《公司法》规定，有限责任公司的成立应当具备法定条件，履行法定程序。本案中淮安市盐化工有限公司依法成立不成问题。

（二）股东是否履行了出资义务

我国《公司法》第27条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。本案中，淮安石油支公司用货币出资，汪兆云用实物和非专利技术出资符合出资法定形式，是合法有效的。同时，我国《公司法》第28条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。在本案中，股东汪兆云实际足额缴纳了出资，因此完全履行了股东出资义务；而另一股东淮安石油支公司只实际投入资金308,300元，尚有36万元没有投入，可见其没有足额履行其出资义务，违反了《公司法》第28条的规定。

（三）淮安市盐化工有限公司是否有诉权

我国《公司法》修订前的第25条第2款规定，股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。本案一、二审均以此为依据驳回原告淮安市盐化工有限公司的起诉，认为淮安石油支公司未足额缴纳公司章程中规定的其所认缴的出资额，应当向已足额缴纳出资的股东汪兆云承担违约责任，而不是向淮安市盐化工有限公司承担责任。一、二审法院的裁定是错误的。根据公司法理，公司成立后，股东对公司负有法定的出资义务；而公司的财产首先来源于股东的出资，股东出资不实，会直接导致公司财产的减少，构成了对公司财产实质上的占有和侵犯，因此，股东对公司承担侵权责任有民法上的依据，公司可以请求股东返还财产，赔偿损失，法院不应当以原告诉讼主体不适格为由驳回当事人的起诉。我国《公司法》修订后充分考虑了这一法理精神，为了避免司法实践中的错误认识，明确规定了股东违反出资义务的法律责任，即对守约股

东的违约责任和对公司的足额缴纳出资的责任。

五、结论

被告淮安石油支公司作为原告淮安市盐化工有限公司的股东未足额履行出资义务，侵犯了原告的财产权，应当依法向其承担出资不实的民事责任，即补缴其所欠缴的出资36万元。一、二审法院的裁定的错误，也是由于我国公司立法本身的缺陷造成的，随着我国公司法律制度的进一步完善，这样的问题已可以避免。

案例二 上海凯普登工业气体设备有限

公司诉许才林侵权赔偿案

一、案情介绍

原告：上海凯普登工业气体设备有限公司

被告：许才林

原告诉称：被告于1994年10月由四川空气分离设备厂调入上海市杨园压力容器制造厂（以下简称杨园厂），担任总工程师，1995年5月起受杨园厂委派担任原告的法定代表人。1997年11月起，尚在原告任职期间的被告背着原告以“上

海凯普登气体设备有限公司”下岗职工的名义，申请成立了“上海凯普登气体设备有限公司”，利用原告的业务渠道和技术资料从事与原告同类的营业活动，其中转到上海浦东东海压力容器制造厂业务约为1200万元，转到上海化机一厂约300万元，造成原告的营业收入从1996年的1678万元降至1997年的935万元、1998年的481万元、1999年的600万元，使原告蒙受经济损失达45万元（利润率为2.5%），严重侵犯了原告的合法权益。被告的行为违反了《公司法》关于竞业禁止的规定，其违法所得应当归原告所有。故诉请判令被告停止违法经营活动，返还违法经营所得45万元，并承担本案诉讼费。

被告辩称：被告曾投资设立的“上海凯普登气体设备有限公司”名称尽管与原告名称相似，但其是依法办理了公司名称权预先登记，并经工商管理机关核准后依法登记注册设立的，并且已经变更为“上海凯普特气体设备有限公司”，被告的行为不构成对原告企业名称权的侵犯。原告以此在上海市第二中级人民法院起诉上海凯普特气体设备有限公司，双方在审理中达成调解协议，现原告又以相同的事实再次起诉被告，属于一事两诉。原告称被告利用原告的业务渠道和技术资料从事与原告同类的营业活动，造成原告重大经济损失，但未提供任何证据，且被告早在1998年3月即被撤销原告的法定代表人职务，1998年5月又转让了其在上海凯普登气体设备有限公司的全部股份，被告不是公司竞业禁止的主体，原告的诉讼请求不能成立，请求法院予以驳回。

上海市浦东新区人民法院审理查明：被告许才林于1994年10月由四川空气分离设备厂调入杨园厂，担任总工程师，1995年5月起受杨园厂委派担任原告的法定代表人、总经理。1997年12月9日，被告与妻虞某、儿子许某共同投资

30万元设立上海凯普登气体设备有限公司，其中许才林出资21万元，占总资本的70%，虞某、许某各出资4.5万元，分别占总资本的15%。1998年3月28日，原告召开股东大会，决定撤销许才林执行董事和法定代表人职务，由陈孟德接任，并于1998年9月16日办理了法定代表人工商变更登记手续。1998年5月10日，上海凯普登气体设备有限公司召开股东会，决定将许才林的股份全部转让，其中转让给虞某4.5万元，许某16.5万元，许才林不再担任执行董事兼经理，由许某接任，并于1998年6月26日办理了股东变更及法定代表人变更的工商登记手续。1998年9月29日，上海凯普登气体设备有限公司变更登记为上海凯普特气体设备有限公司。后原告以侵犯企业名称权为由向上海市第二中级人民法院起诉上海凯普特气体设备有限公司，要求赔偿损失414330元，双方于1999年4月6日达成调解协议，确定上海凯普特气体设备有限公司因使用上海凯普登气体设备有限公司名称的行为造成对原告合法权益的损害，而向原告赔偿经济损失5万元。1999年12月，原告又以被告违反《公司法》竞业禁止规定向浦东新区法院提起诉讼。

另查明，原告的经营范围为：低温液体贮运设备、气体分离设备、化工机械、机电设备、金属材料、化工产品、家用电器、工具、建材、医疗器械、仪器仪表的销售。上海凯普登气体设备有限公司成立时经营范围为：低温液体贮运设备、气体分离设备、化工设备、机电设备、非危险品化工产品、金属材料、家用电器、五金工具、建筑材料、仪器仪表、医疗器械。

审理中，法院委托潘陈张联合会计师事务所对上海凯普特气体设备有限公司（原上海凯普登气体设备有限公司）的经营状况进行司法审计。该所于2000年6月

2日出具审计报告，认定上海凯普特气体设备有限公司自1997年12月2日起，至1998年3月28日的可分配利润为亏损55,360.82元，至5月10日的可分配利润为亏损76,628.96元，至6月26日的可分配利润为3927.54元，至9月16日的可分配利润为44,025.14元。

上海浦东新区人民法院审理认为：

1、被告在担任原告执行董事兼法定代表人期间，又与妻子和儿子三人投资兴办另一公司并担任法定代表人，经营与原公司基本相同的业务，违反了法律规定的忠诚义务和竞业禁止义务，依法应当承担相应的法律责任。

2、虽然原告向上海市第二中级人民法院以侵犯名称权为由起诉上海凯普特气体设备有限公司请求赔偿的损失，与原告向本院以违反竞业禁止规定起诉被告许才林请求赔偿的损失计算依据相似，但是由于两个案件的诉讼主体、案件事实、案由不同，且侵犯企业名称权诉讼的处理是以被告企业名称受到侵害而产生的损失作为赔偿的依据，而本案是以许才林违反竞业禁止义务的所得收入作为处理的依据，故侵犯名称权诉讼和本诉构成两个独立的诉讼。

3、计算被告违反竞业禁止义务的所得收入应截止到1998年6月26日。

4、被告已不再担任原告的法定代表人，因此原告要求被告停止违法交易活动的请求缺乏事实根据和法律根据，不予支持。

上海浦东新区人民法院依照《中华人民共和国公司法》第59条、第61条的规定作出如下判决：

1、被告许才林应于本判决生效之日起10日内将所得收入2749.28元支付给原告。

2、原告的其余诉讼请求不予支持。

二、本案分析所适用的法律基本原理

本案属于公司董事、高级管理人员违反竞业禁止义务而对公司承担损害赔偿责任的案件。该案件所涉及的法律基本原理有：

（一）董事的义务

董事义务的产生是由董事在公司中的特殊地位所决定的。尽管传统公司法认为公司是一个营利性私法主体，由公司成员即股东决定如何行使公司权利以获得权利、承担义务、谋求利润，[1]但是正如R.E.G.佩林斯、A·杰弗里斯在《英国公司法》一书中所说：“由于公司并无实际的形态，其事务必须由某一具有实际权力和权威的人代表公司进行管理，这些人称为‘董事’。”[2]董事作为公司整体资产的管理人，是为了完成全体股东的共同事业，而不是为了某个股东或某一股东团体的局部利益，公司利益不完全等同于股东利益，所以董事在管理公司事务时只对公司负责。大陆法系国家传统理论通常以“委任关系说”作为董事义务的理论基础；英美法系国家传统理论则多以“信托关系说”来界定董事对公司承担的义务。在我国，通说认为董事与公司之间是委任关系。

尽管不同法系国家在董事与公司的关系上采取不同的理论，但其推导出的董事对公司的义务确是极为相似。

1、忠实义务

董事的忠实义务要求董事在履行职责时，必须以公司的最大利益为出发点，不得使自己的利益与所承担的对公司和公司股东的义务发生冲突，不得作出有损于公司利益的行为。

2、勤勉义务

也称注意义务或者善管义务，是指董事有义务对公司履行其作为董事的职责，履行义务必须是诚信的，行为方式必须是他合理地相信为了公司的最佳利益并尽普通谨慎之人在类似的地位和情况下所应有的合理注意。

3、竞业禁止义务

竞业禁止义务理论上从属于忠实义务，指董事不得为自己或者为他人进行属于公司营业范围内的行为。

我国《公司法》修订后明确规定了董事义务。《公司法》第148条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。” 《公司法》第149条明确规定董事不得有下列行为：

1、挪用公司资金；

2、将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

3、违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司

资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

4、违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

5、未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

6、接受他人与公司交易的佣金归为己有；

7、擅自披露公司秘密；

8、违反对公司忠实义务的其他行为。

（二）竞业禁止行为的认定

所谓竞业，是指对特定营业有竞争性的活动。各国关于竞业的范围以及对竞业交易的许可并非完全一致。在董事竞业的范围上，德国的规定最为严格：它强调董事不准经商、不准在本公司内非为公司利益从事商业活动、也不准兼任其它公司的董事或业务领导人或无限责任股东。董事不准经商，意味着除了在本公司担任董事外，不能经营任何营业，这样就从根本上排除了董事与公司发生利益冲突的可能性。不准在本公司内非为公司利益从事商业活动，实际上是禁止董事与公司间的自我交易，属于广义上的竞业禁止。禁止董事兼任，则意味着无论公司之间是否存在竞争关系，董事都不能到其他公司任职或者对其他公司负经营责任。德国公司法的上述规定尽管有助于促使董事竭尽全力为公司服务，但对董事从事商业行为的自由附加如此之多的义务，极大地限制了董事的经营能力的发挥，所以

并不为其他国家认同。日本和我国台湾地区“公司法”所规定的竞业范围是一样的，即为自己或他人为属于公司营业范围内的交易或者行为。“属于公司营业范围内的交易或者行为”，是指董事所为的交易或者行为属于公司章程所记载的公司目的事业中为公司实际经营的事业，同时还包括公司已决定投资并着手准备的事业和暂时停止的事业。公司尚未着手准备或已完全废止的事业，即使记载于章程，也应当排除在竞业的范围之外。另外，董事的行为必须具有营利性或者商业性，如果完全不具有营利性，则不包括在受禁止的范围之内。“为自己或他人”是指以自己或第三人的计算进行交易，并通过该行为获得经济利益。[1]竞业禁止的目的是防止董事损害公司的利益，但实际上并非董事的任何一项竞业行为都会损害公司利益。对于不损害公司利益的竞业行为，应当允许。所以在对竞业交易的许可上，德、日、我国台湾地区公司法的规定基本一致。也就是说董事的竞业禁止义务并不是绝对的，只要董事履行了竞业许可的程序，就无须承担竞业禁止义务。在德国许可的机关是监事会，这是因为在德国股份公司中监事会不仅是公司的监督机关，也是董事会的领导机关，享有较大的权力。[2]许可的范围仅限于“某些商业部门或商业公司或某种商业活动”，而不是所有的公司或所有的商业活动。在日本许可的机关是董事会。董事在竞业交易时应该在董事会公开重要事实，在得到批准后才可以开展交易活动。同时，不管事先有无批准，竞业交易的董事应该及时在董事会报告其重要事实，在附属明细表和监察报告书上也应记载董事兼任的事实或有关竞业活动的事实。[3]在我国台湾地区，许可的机关是股东会。董事应当对股东会说明其行为的重要内容并取得其许可。股东会的许可要符合程序要求，即“应有代表已发行股份总数三分之二以上股东之出席，以出席股东表决权过半数之同意行之。公开发行股票之公司，出席股东之股份总数不足

前项定额者，得以有代表已发行股份总数过半数股东之出席，出席股东表决权三分之二以上同意行之。前二项出席股东股份总数及表决权数，章程有较高之规定者，从其规定。”[4]可见，对董事竞业交易的许可属于个别许可，并不能以章程或决议作概括许可。

我国公司法同其他大陆法系国家一样，也规定了董事的竞业禁止义务，即《公司法》第149条第5项：董事不得“未经股东会或者股东大会同意，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”

（三）违反竞业禁止义务的法律后果

为保护交易安全，董事未经许可所从事的竞业交易，其本身是有效的。但是董事的违法竞业行为毕竟对公司的利益造成了一定的影响，比如利用了公司的营业机会，抢走了公司的客户等，所以董事应当对自己的行为承担相应的法律后果。董事承担的法律后果一般有两种，一是可以将董事的竞业交易视为公司的交易，将董事的交易所得视为公司所得，即公司的归入权或介入权；二是董事对公司的损害赔偿责任。所谓归入权，是指只有董事进行竞业时才被认定的公司的权利。如果竞业交易是以董事自己的计算进行，那么公司可视其为以公司的计算进行，公司负担交易费用，董事向公司归入交易的经济利益；以第三人的计算进行时，公司可以请求该董事转让因此而得到的利益。归入权是一种形成权，一旦对董事进行意思表示，就发生效力。归入权行使的除斥期间，立法例有所不同。《德国股份法》规定归入权自董事会其它成员和监事会成员知悉公司获得归入权之日起经3个月消灭，如果不考虑得知的时间，自产生之时起经5年消灭。《日本商法典》规定归入权自交易之时经过1年后，自行消灭。而我国台湾地区“公司法”则规定

归入权行使的除斥期间为自所得产生时起1年内，超过1年期间而未行使的，即不得再为行使。按照德、日两国公司法的规定，对董事的违法竞业行为，公司还可以要求董事赔偿损失。在德国，公司应当在归入权和损害赔偿请求权中择一行使。在日本，通过竞业交易公司如果受到损害，不管有无董事会的批准，进行交易的董事对公司负有赔偿损害的责任。未经董事会批准的，董事或第三人获得的利益额推定为公司的损害额。但是公司行使归入权时，由于可以恢复公司的损害，所以不适用该推定。

针对董事违反竞业禁止义务的行为，我国《公司法》第149条第2款规定,其所得的收入应当归公司所有。另外，我国《公司法》第150条还规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”可见，董事违反竞业禁止义务，给公司造成损失的，公司还有权要求其承担损害赔偿的责任。

三、基本事实分析

被告许才林于1995年5月起担任原告的法定代表人、总经理。1997年12月9日，被告与其妻、其子共同投资设立上海凯普登气体设备有限公司，其中许才林出资21万元，占总资本的70%。1998年3月28日，原告召开股东大会，决定撤销许才林执行董事和法定代表人职务，并于1998年9月16日办理了法定代表人工商变更登记手续。1998年5月10日，上海凯普登气体设备有限公司召开股东会，决定将许才林的股份全部转让，许才林不再担任执行董事兼经理，并于1998年6月26日办理了股东变更及法定代表人变更的工商登记手续。

上海凯普登气体设备有限公司成立时经营范围与原告的经营范围基本相同。

审理中，法院委托会计师事务所对上海凯普特气体设备有限公司（原上海凯普登气体设备有限公司）的经营状况进行司法审计。审计报告认定上海凯普特气体设备有限公司自1997年12月2日起，至1998年3月28日的可分配利润为亏损55,,360.82元，至5月10日的可分配利润为亏损76,628.96元，至6月26日的可分配利润为3927.54元，至9月16日的可分配利润为44,025.14元。

四、定性分析

本案的焦点是被告许才林的行为是否构成竞业禁止，如果构成竞业禁止，如何计算其违反竞业禁止义务行为的所得收入额。

（一）许才林的行为是否构成竞业禁止

公司法第149条第5项规定：董事不得“未经股东会或者股东大会同意，自营或者为他人经营与其所任职公司同类的业务。”所谓“自营或者为他人经营”，通常理解为是以“自己或者第三者计算的竞争行为”，即由该竞争营业而产生的权利义务以及从竞争营业中产生的损益均归于自己或者第三者，至于经营是以何人名义进行则不必考虑。从竞业的范围看，是“与任职公司同类的营业”，同类的营业可以是完全相同的商品或者服务，也可以是同种或者类似的商品或者服务。因此“同类的营业”不仅包括了董事、经理所任职公司的经营范围本身，而且还包括与执行公司经营范围之事务有密切联系的业务。竞业的方式既可以表现为生产经营活动，也可以表现为担任与任职公司有竞争关系的公司的董事长、董事和经理。

本案中，许才林在担任原告执行董事兼法定代表人期间，又与其妻子、儿子设立了另一家公司并担任法定代表人，而且从这家公司的经营范围看与原告的经营范围基本相同，因此许才林的行为违反了竞业禁止义务，应当依法承担相应的法律责任。

（二）如何计算侵权所得

我国《公司法》规定，董事违反竞业禁止义务从事竞业活动的，所得收入应当归公司所有，也就是说公司可以行使归入权。公司行使归入权的范围取决于董事所从事的竞业时间。至于竞业的时间是否仅及于董事任职阶段，国外成文法没有作出明确规定，但从一些判例法来看，董事卸任后，仍不得利用其曾任职公司的有关无形资产为自己谋取利益。但是从理论上讲，与公司的职务关系终止后，董事对公司既无法定权利，当然无法定义务，因此只要董事在卸任后从事的竞争营业没有利用公司的财产、信息或者机会，就不构成对竞业禁止义务的违反。

在本案中，计算许才林的所得收入应当截止到1998年9月16日，即原告办理法定代表人变更登记之日。但是在1998年6月26日，经工商登记，许才林转让了其在上海凯普登气体设备有限公司的全部股份，不再担任法定代表人，在法律上已无权作为股东分配公司此后的收益，因此计算许才林违反竞业禁止行为期间的所得收入，应当截止到1998年6月26日。许才林应当将按照投资比例可分配得到的利润返还给原告所有。由于被告已不再担任原告的法定代表人，而且原告也未提供证据证明被告继续利用其原有身份从事损害原告合法权益的经营行为，因此原告无权请求被告停止经营活动。

五、结论

本案的被告许才林违反了《公司法》关于董事竞业禁止义务的规定，应当将其从事的竞业活动所得收入归公司所有。法院的判决完全正确。

第二节习作案例

案例一

1998年4月，梁某、郝某和孙某合伙开办了一家企业。该合伙企业购买了王某的一处房产。同年6月，范某加入合伙。1999年3月，合伙企业由于经营管理不善而宣告停业。合伙人郝某主张将合伙房产出售给第三人。各合伙人均同意，但是因为没有买主而未作处理。此后，第三人找到范某商议出售房屋事宜。范某要求郝某提供购房手续，郝某未交付，但是同意卖房，并且两人用电话通知了梁某。梁某对出售共有房屋并未表示异议，仅表示自己所有的一份不卖。2000年4月，郝某作为孙某的代理人、范某作为梁某的代理人与第三人签订了转卖合同。在合同签订后，第三人曾电话询问梁某是否决定出售其所有房屋份额，而梁某未对出售房产做出否定的意思表示。后郝某和范某将出售房屋的款项私分。梁某在得知合伙企业的房屋已经出售后，要求分割房款，但是郝某和范某总是以各种理由拒绝分割房款。梁某认为，房屋出售因未经其允许而无效，遂向法院提起诉讼。

问：梁某的主张是否有效？为什么？

案例二

1991年7月，王某、霍某、曹某以及另外两人决定合伙承建某市土建道路桥梁工程。1998年12月，五人补签了合伙协议。协议约定：王某为合伙事务执行人；合伙利润分配比例如下：王某享有30%，其余70%由其余四人平均分享；合伙债务也按照该比例分担；合伙的重大事务由全体合伙人讨论决定，如处分合伙企业财产、以企业财产设定抵押等。1998年，王某以超过市场同类产品的价格，从其弟所开的农用机械厂购得手推车10部，造成合伙企业的经济损失。1999年2月，王某的朋友刘某想要向银行借款做生意，要求王某为其提供担保。王某遂以合伙企业的一辆运输汽车给刘某提供担保。后刘某的生意亏损，无法清偿所欠银行债务，银行要求对运输汽车行使抵押权。合伙企业认为，该汽车属于合伙企业财产，王某未经全体合伙人的同意擅自设置抵押，其行为无效。双方遂发生争议。由于王某频频违反合伙协议，合伙企业决定将王某除名。

问：王某在执行合伙企业事务时，上述哪些行为是无效的？

案例三

1997年5月，魏某、张某和陈某合伙成立某商品批发和零售企业。之后，魏某购买了一辆私人轿车，共计人民币25万元。由于魏某没有足够的资金支付购车款，遂向其朋友赵某借款19万元人民币。在借款协议约定的期限届满后，魏某无法偿还其所欠借款。赵某遂要求加入合伙，代位行使魏某在合伙中的权利，但是其他合伙人拒绝赵某加入。赵某遂向人民法院提起诉讼，要求强制执行魏某在

合伙企业中的财产份额，用于清偿魏某所欠债务。

问：赵某的主张是否成立？为什么？

案例四

甲有房屋五间，背靠大街。2000年1月5日，乙和甲商定设立一家餐馆“好运来餐馆”。甲以其房屋作为出资，乙出资2万元，甲不参加经营管理。二人按4：6分成。于是，乙到工商管理部门登记，将协议上缴后登记为合伙企业，领取了营业执照。后因资金短缺，甲乙二人决定吸收丙和丁入伙。丙，高中生，17岁，以其接受的遗赠2万元作为出资。丁以其小货车作为出资，折价3万元。四人商定：乙负责合伙企业事务的执行，丁负责采购，甲和丙不参加合伙事务的执行，四人按2：4：2：2的比例分配利润。2002年3月2日，丁外出采购时发生车祸，在送往医院途中死亡。丁的妻子戍和其10岁的儿子小丁要求继承其在合伙中的份额。甲、乙、丙不同意戍作合伙人，但同意小丁加入，并提出若戍代小丁管理事务，则他们也不同意小丁加入。此时，对合伙财产进行清算时发现：（1）该企业现有资金2万元；（2）欠熟食厂三万元债务，欠面粉厂1万；（3）四人曾商定，乙对外签订合同超过3万元的，应征得全体合伙人同意，否则合同无效。2001年4月4日，乙见海鲜价格大跌，有利可图，便隐瞒了上述约定，与山东某捕捞公司签订了海鲜购销合同，价款共4万元。现仍欠货款2万元。丙的监护人得知后，以丙的投资未经自己同意为由，要求合伙企业退回丙的出资。几方发生争执，诉至法院。

问：1、丙是否有权退伙？

2、如何认定上述海鲜购销合同的效力？应当如何处理？

案例五

原告：沛县东光铸造有限责任公司

被告：徐州宏达水泵厂

被告：李传营。

被告徐州宏达水泵厂是由被告李传营设立的个人独资企业，在2000年至2002年间多次向原告购买配件。2002年6月，双方结欠货款57259元，在支付2万元后，被告投资人李传营以水泵厂名义和原告于2002年8月达成还款计划，约定余款于2003年5月前还清。2002年11月8日，李传营（甲方）与王某（乙方）达成转让协议，甲方决定将徐州水泵厂转让给乙方，协议约定：1、至转让之后所发生的债权债务由乙方承担。2、乙方自签字之日方能有自由经营权。3、本协议自签字之日起生效。协议签定的当日，徐州水泵厂即在工商部门办理了企业投资人变更登记。

后原告依还款计划要求被告徐州水泵厂偿还到期债务，但被告以投资人变更

为由拒绝偿还。原告诉至沛县人民法院，要求徐州水泵厂承担到期债务的清偿责任，在审理期间，又依原告申请追加李某为被告。被告徐州水泵厂辩称，徐州水泵厂为个人独资企业，原厂负责人是李传营，2002年11月6日变更为王传沛，并办理了工商变更登记，依据协议的约定，转让前的债务应由李传营承担，请求驳回原告对徐州水泵厂的诉讼请求。被告李传营辩称徐州水泵厂负责人的变更不能影响债务的承担方式，故应由企业承担清偿责任。

问：该笔债务应当如何承担？

案例六

某个人独资企业于1996年5月成立,投资人薄某由于身体的原因,将企业委托给张某管理。1997年4月16日,张某购买了住房,并从银行贷款10万元,在与银行签订借款合同时以该独资企业的财产进行了抵押。贷款到期后,张某没有还清全部贷款,银行要求处分抵押权时遭到投资人薄某的拒绝,最后银行以张某为被告起诉到法院。

问:本案应当如何处理?

案例七

李某为退休人员,退休前在某工商局工作。1996年5月10日,李某向工商部门申请设立个人独资企业,企业名称为\"祥和公司\并提交了设立申请书、身份证明、

生产经营场所使用证明等规定的文件。工商局在经过审查后认为,该独资企业的名称为\"祥和公司\与其责任形式不符,不符合法律的规定,并且李某虽然退休,但是,在退休之前为国家机关工作人员,不能从事营利性活动。据此,工商部门作出不予登记的决定。李某对工商部门的决定不服,提起诉讼,要求撤消工商部门的决定,并予以登记。

问:1、工商部门作出不予登记的决定是否完全正确?

2、该个人独资企业在设立过程中是否有违法的地方?

案例八

1996年12月，中国福建国际经济技术合作公司（以下简称中福公司）与中国工商银行福州市闽都支行（以下简称闽都支行）签订两份《人民币短期借款合同》，约定借款金额4210万元。贷款到期后，中福公司未能偿还。1998年7月28日，闽都支行与中福公司签订一份《还款协议书》，约定贷款由中福公司份期归还，福建九州集团股份有限公司（以下简称九州公司）和福建省中福实业股份有限公司（以下简称中福实业公司）作为承担连带责任的还款保证人。中福公司、九州公司和中福实业公司的董事长均为赵裕昌，赵裕昌在《还款协议书》上代表债务人中福公司以及两家保证人九州公司和中福实业公司签字。中福实业公司属于上市公司，中福公司是中福实业公司的控股股东。中福实业公司在提供担保时有中

福实业公司董事会关于提供担保的决议文件。

问题：请分析中福实业公司担保行为的效力及其法律责任。

案例九

ABCDE5人，分别出资2万元、6万元、10万元、6万元及10万元，组成“利达食品有限责任公司”，经营食品零售业务，但该公司未依照法定程序向工商行政管理机关申请注册登记，擅自开始营业，历经半年。适逢食品行业经济不景气，该公司经营不善，拖欠巨额债务。其中A和B以“利达食品有限责任公司”的名义与F签定购买原料合同，欠F18万元。

问题：

1利达食品有限责任公司是否成立？为什么？

2债权人F是否可以向“利达食品有限责任公司”或者向ABCDE求偿？为什么？

3工商行政管理机关是否可以对“利达食品有限责任公司”和ABCDE等人予以制裁？为什么？