２０１１年第２期 江苏经贸职业技术学院学报 总第９４期 预约合同的法理探析 刘惠芹 （江苏经贸职业技术学院旅游管理系，江苏南京２１１ １６８） 摘要：预约合同本质就是一种契约，其目的是将来与特定的相对人订立本约合同。所有类型的合同均可订立预约合 同。预约合同的内容决定了预约合同的效力。对于预约合同内容详尽的，其效力以“必须缔约说”较为合理。对于条款简单 的预约合同，其效力以“必须磋商说”较为合理。 关键词：预约合同；本约合同；合同效力 中图分类号：Ｄ９２３．６ 文献标志码：Ａ 文章编号：１６７２—２６０４（２０１１）０２—００４６—０４ 在现实交易中，除即时清结的合同外，当事人为 了最终签订内容确定的合同，通常要经历不止一次 的接触、谈判和讨价还价。在缔约过程中，往往由于 可见，预约是相对于本约而言的。“本契约（亦称本 约）则为履行该预约而成立之契约，故预约之内容 乃在使当事人负有成立本契约之债务。”＿３ 根据 《布莱克法律词典》的解释，“预约（ｐｒｅｃｏｎｔｒａｃｔ），是 指由一个人做成的契约或约定，它具有排除这个人 合法地进入另一项性质相同的合同的属性。” 存在事实障碍或者法律障碍不能及时签订合同，而 当事人又不愿意因此丧失签订契约的机会，或者虽 然对部分合同内容达成一致，但还有其他内容需要 继续磋商，于是当事人很可能达成一定的协议，约定 将来订立合同，预约制度便应运而生了。当事人通 过订立预约，将有利于自己的交易机会予以固定，等 到适当的时候订立本约。当事人还可能同时订立几 从以上关于预约的定义，可知预约合同本身就 是一种契约，它的标的是订立合同的行为，目的是将 来与特定的相对人订立本约合同。预约合同具有如 下特征。 份预约，将不同的交易机会固定在同一时点，给自己 更多的选择余地。尽管我国的民事立法并无预约合 预约合同是的债权合同，具有的法律 效力。它虽发生在订立本约的过程中，但并不从属 于本约。预约合同的成立与否按其自身的条件来判 断，与本约成立与否并无必然的联系。预约合同就 缔约目的而言，其主要目的在于将来订立特定的本 约合同，属于债权合同，其对双方权利与义务的具体 安排仅仅是初步的。 同的相关规定，但预约合同因其有保障交易安全的 功能，目前已经广泛应用于商品房买卖、租赁、借贷、 机动车买卖等领域。 一、预约合同的概述 （一）预约合同的概念 预约合同是诺成性合同。契约，因意思表示一 致即可成立的，为诺成契约 。诺成合同强调当事 人的意思表示在合同中的重要地位，强调当事人的 意思自由。当事人因预约合同只负有将来缔结本合 同的义务，不需要履行物的交付和其他给付行为，因 而是诺成合同。 合同又称为契约。根据两个合同之间的相互关 系——以手段和目的的关系为标准，可以将合同分 为：预约和本约。预约，也称为预约合同。所谓“预 约”，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合 同。将来应当订立的合同，称为“本约”…。史尚宽 先生称其为“约定将来订立一定契约之契约”。预 约以发生将来订立一定契约之债务为目的，属于债 权契约，故应适用于关于债权契约之一般原则 。 预约合同原则上是要式合同，即应当采用书面 形式或法律法规规定的其他形式。预约合同原则上 为要式合同，这可以为预约合同内容的确定提供证 收稿日期：２０１１—０１一ＯＬ４ 作者简介：刘惠芹（１９７２一），女，江苏经贸职业技术学院旅游管理系副教授，法学硕士。 ．－．——４６・－－—— 据，提高诉讼效率。当然，预约合同的要式规定应该 属于法律规范中的倡导性规范，而不是效力性规范。 对于缺少必要形式要件的预约合同，不应认定为无 效，只是其不产生对抗善意第三人的效力。。 。 （二）预约合同的立法例 法系关于预约合同的立法存在两种立法 例：一是预约合同仅仅存在于要物契约等个别契约 范围内，预约的法律规定编排在具体的债法分则中， 如买卖预约、借贷预约等。二是预约合同存在于所 有契约，其具有一般契约属性，预约的规定编排在债 法总则中。 预约合同仅仅存在于要物契约等个别契约范围 内的立法例，以法国、德国和日本的《民法典》为代 表。法国《民法典》第１５８９条规定，“双方当事人就 标的物及其价金相互同意时，买卖预约即转化为买 卖”。德国《民法典》第６１０条规定，“预约给予借贷 的人，如无其他约定，在另一方的财产状况明显减 少，并由此危害偿还请求权时，可以撤回约定”。日 本《民法典》则吸收了法、德两国《民法典》的经验， 既规定了买卖预约，又规定了消费借贷预约。 预约合同存在于所有契约，其具有一般契约属 性的立法例以俄罗斯联邦、意大利、葡萄牙、秘鲁、墨 西哥等国的《民法典》和瑞士的《债务法》为代表。 如：意大利《民法典》第１３５１条、１３５２条规定“未以 法律规定的契约最终形式缔结的预约性契约无 效”，“各方当事人对未来缔结的契约所采取的方式 达成书面合意的，即推定该方式是使契约有效的方 式”，这就对预约的方式作出了规定。墨西哥《民法 典》第２２４３条规定：“人们可以用合同方式承担于 将来订立一个合同的义务。” 二、预约合同的适用范围 法系关于预约合同不同的立法例，反映了 预约是否适用于所有合同的理论分歧。有一种观点 认为：预约合同仅仅存在于要物契约或要式契约，对 于诺成契约无从成立预约 。要物契约的要物性 允许在物的交付前任由当事人随意撤回意思表示， 这在客观上会损害相对人的利益，为缓和要物合同 过强的刚性，平衡当事人的利益，需要预约合同对此 加以。同理，要式契约因法律对合同形式的特 殊要求使预约有必要存在。另一种观点认为：凡契 约均得为预约。“基于契约自由原则，当事人间自 可有效约定，而且对任何债权契约均得订立预约．不 限于要物契约，在诺成契约（尤其是买卖）实务上也 颇常见。” 本研究认为，预约合同应该适用于所有类型的 合同，即所有类型的合同均可订立预约合同。 （一）契约自由原则为预约合同适用于所有类 型的合同提供了法理依据 契约自由是私法自治的核心。契约自由原则的 内容包括是否缔结契约的自由（缔约的自由）、与谁 缔结契约的自由（对象选择的自由）、订立何种内容 契约的自由（内容的自由）、以何种方式订立契约的 自由（方式的自由）。其实质是契约的成立以当事 人的意思表示一致为必要，契约权利义务以当事人 的意志而成立时，才具有合理性和法律上的效力。 当事人希望在本约订立存在事实障碍或者法律障碍 时提前固定交易机会，是当事人意思的真实反映，当 然应该承认预约的效力。预约将契约自由原则发挥 到了极致，它使当事人可以依自己的意志预先安排 合同，分担风险，使双方意志自由得到张扬。 （二）合同订立过程的复杂化客观上要求合同 可以预约 合同是现代交易的主要载体，“要约和承诺是 合同成立的最基本的必要因素，但合同的协商过程 有可能更为复杂并包含了其他因素” 。除以物易 物、即时结清外，合同的订立过程由于内外存在不确 定因素变得冗长、繁琐，要考虑的事情越来越多，很 自然地会拉长交易时间，发展出备约阶段和善后阶 段。订立预约合同可以明确固定当事人的交易机 会，符合经济效益。 （三）要物合同理论的缺陷也为预约合同适用 于所有类型的合同提供了理论依据 要物合同是指除当事人双方的意思表示达成一 致外，尚需交付标的物或完成其他现实给付行为才 能成立的合同。诺成合同和要物合同的区分沿袭罗 马法而来，从沿革的角度看诺成合同范围是不断扩 大的。有学者甚至认为要物合同根本就没有存在的 必要 Ⅲｊ。要物合同的规则设计，实质上相当于赋予 利益出让方单方毁约权，而其规则前提应在于认为 此中受益方无信赖利益或其利益不值得保护。但事 实显非如此，法律切不可完全无视受益方于此可能 存在的法益。要物合同去“要物性”后规范的目标， 在于兼顾当事人的私法自治、利益出让方的特别照 顾与利益受让方的信赖利益 所以，要物合同应该 以任意性规范的属性与功能着眼，结合立法上有名 合同的规定加以规制＿ｌ 。要物合同既然不具有特 殊性，以任意性规范为原则，本适用于其的预约制度 一４７— 理应扩大其适用范围。 方当事人同意受这些条款的约束。双方承担就未决 三、预约合同的成立与效力 （一）预约合同的成立 条款继续磋商的义务，如果双方在诚信谈判的基础 上无法就未决条款达成一致，则可以根据相关 的原则对合同进行填补。换言之，带未决条款的预 约，双方当事人不仅负有诚信谈判的义务，而且最终 必须订立合同，实现交易。“将行谈判的预约”中， 当事人可能就交易中的一些实质性条款达成了一 判断当事人的协议是不是构成的预约合 同，关键是看其是否符合合同有效成立的要件。我 国《合同法》并未明文规定合同的有效条件，而《民 法通则》第５５条明确规定，民事法律行为应当具备 下列条件：行为人具有相应的民事行为能力；意思表 致，但未约定受其约束，他们只承担进一步诚信谈判 的义务，但经诚信谈判而未能达成最终协议，双方都 示真实；不违反法律或者社会公共利益。所以，合同 的有效条件为：当事人要合格，要具备相应的民事权 利能力和民事行为能力；当事人的意思表示要自愿、 真实；合同的内容要合法，合同的内容不能违反法律 法规的禁止性规定和公序良俗。预约合同也是合同 的一种，当事人之所以不直接订立本约合同，是因为 事实或法律上的原因订立本约合同的条件并不成 熟，如：商品房销售中，开发商正在依程序申办销售 许可证，而房屋已具备销售的实质条件时，开发商可 能就会以认购书、订购书或者预订协议等形式，与买 房意愿者达成买卖商品房的预约协议。 （二）预约合同的效力 目前，国内学者关于预约合同效力的争论主要 集中在“必须缔约说”和“必须磋商说”上，且以“必 须缔约说”为主流。“必须缔约说”认为，预约的效 力是订立本约，所以，当事人仅为订立本约进行磋商 是不够的，还必须最终达成本约，否则应该承担相应 的违约责任。“必须磋商说”认为，当事人订立预约 后，负有就将来订立本约进行磋商的义务，如当事人 依诚信原则履行磋商义务后仍未达成本约，其不承 担责任。 在现实的社会生活中，预约合同的表现形式有 很多种，它们不仅常以不同的名称出现，如意向书、 草书、暂定协议等，而且协议的内容详略程度也不 同。如果不对各具体协议的内容加以考察，而将其 主观臆定为预约，并赋予其强制执行效力，不仅可能 有违当事人的意愿，而且可能造成权利义务的不公， 增加社会不稳定因素。 对预约合同的法律效力不能一概而论，预约合 同的内容决定了预约合同的效力。预约合同内容详 尽程度不同，其效力也不同。这方面我们可以借鉴 美国学者范斯沃斯关于预约合同的分类和效力的论 断。范斯沃斯将预约合同分为两种类型：“带未决 条款的预约”和“将行谈判的预约”。“带未决条款 的预约”已经确立了交易中的大部分条款，并且双 一４８一 不承担违约责任，也不能对合同条款进行填补 而强行其交易。“带未决条款的预约”可以称之为 “必须缔约说”的典型，而“将行谈判的预约”其效力 为“必须磋商说”。总之，对于预约合同内容详尽 的，其效力以“必须缔约说”较为合理，即当事人必 须达成本约合同；而对于条款简单的预约合同，以 “必须磋商说”较为合理。除非预约已经具备了本 约所应具备的主要条款，否则当事人首先都应承担 就未决条款进行诚信磋商的义务，因为意思自治是 合同订立中当事人应当遵守的基本原则，在当事人 自行可以谈判之前，不能直接代当事人为意思 表示。 ‘ 预约合同的出现是符合市场经济发展要求的。 一方面，它使当事人在特定条件下不愿或不能马上 签订本约合同时，对交易机会产生固定作用，体现了 合同自由和意思自治原则；另一方面，也稳定了交易 秩序，其对法律体系的健全和信用体系的完善提出 了更高的要求。当事人用预约合同来规制订约过 程，不仅可以为未来的交易进行自由的统筹安排，而 且可以凭借更强的约束力来保障自己的期待利益 预约合同虽然在我国法律中没有明确规定，但在实 践中已涌现出大量的预约合同案例。订立预约合同 的现象普遍存在于土地使用权转让、房屋租赁与买 卖、民间借贷、赠与、毕业生就业等活动中。由此引 起的纠纷，在合同的性质、责任范围、法律适用等方 面，存在颇多争议。我国属于法系，继承了传统 民法的概念、逻辑和基本原则，尤其是债法中的要物 契约和要式契约等观念、制度。但是，随着社会的发 展和进步，法律体系也应随之不断完善，丰富其内 涵。因此，我国在制定或完善民法典、合同法的过程 中，应增加预约合同的内容，明确其地位，承认其效 力。这样不仅可以弥补在要物契约和要式契约上达 成的合意缺乏法律价值的漏洞，而且可以使意思自 治这一私法观念贯彻于契约法的始终。也只有积极 地承认这种广泛的合同形式，并用法律加以规制，才 能真正实现预约合同在经济社会生活中的价值。 ２００３：３１４． ［６］王海燕．预约合同制度研究［Ｄ］．重庆：西南大学， 参考文献： ２０１０． ［１］王利明，等．民法学［Ｍ］．北京：法律出版社，２００８：５０２． ［７］孙森炎．民法债编总论［Ｍ］．台北：三民书局，１９９０：３３． ［２］史尚宽．债法总论［Ｍ］．北京：中国大学出版社． ［８］王泽鉴．民法概要［Ｍ］．北京：中国大学出版社， ２０００：１２． ２００３：３１８． ［３］郑玉波．民法债编总论［Ｍ］．北京：中国大学出版 ［９］尹田．法国现代合同法［Ｍ］．北京：法律出版社，１９９５：５５． 社，２００３：３０． ［１０］王泽鉴．债法原理（第１册）［Ｍ］．北京：中国大学 ［４］Ｊｏｓｅｐｈ Ｒ Ｎｏｌａｎ，Ｍｉｃｈａｅｌ Ｊ Ｃｏｎｎｏｌｌｙ．Ｂｌａｃｋ’Ｓ Ｌａｗ Ｄｉｃｔｉｏｎ— 出版社，２００１：１２５． ａｒｙ ｗｉｔｈ Ｐｒｏｎｕｎｃｉａｔｉｏｎｓ［Ｋ］．ＳＴ．Ｐａｕｌ：Ｗｅｓｔ Ｐｕｂｌｉｓｈｉｎｇ ［１１］郑永宽．要物合同之存在现状及其价值反思［Ｊ］．现代 Ｃｏ．，１９７９：１０６０． 法学，２００９，（１）：６２． ［５］王泽鉴．民法概要［Ｍ］．北京：中国大学出版社， ［责任编辑：王东霞］ Ａｎａｌｙｓｉｓ ｏｎ Ｌｅｇａｌ Ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｏｆ Ｐｒｅｃｏｎｔｒａｃｔ Ｉ＿ｌＵ Ｈｕｉ——ｑｉｎ （Ｔｏｕｒｉｓｍ Ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ Ｄｅｐａａｍｅｔｎ，Ｊｉａｎｇｓｕ Ｖｏｃａｔｉｏｎａｌ ａｎｄ Ｔｅｃｈｎｉｃａｌ Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅ ｏｆ Ｅｃｏｎｏｍｉｃｓ ａｎｄ Ｃｏｍｍｅｒｃｅ， Ｎａｎｊｉｎｇ ２１１１６８，Ｊｉａｎｇｓｕ，Ｃｈｉｎａ） Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｐｒｅｃｏｎｔｒａｃｔ ｉｓ ａ ｃｏｎｔｒａｃｔ ｉｎ ｎａｔｕｒｅ，ｗｈｉｃｈ ｐｕｒｐｏｓｅ ｉｓ ｃｏｎｃｌｕｄｉｎｇ ｔｈｅ ｃｏｎｔｒａｃｔ ｗｉｔｈ ｓｐｅｃｉｉｆｃ ｃｏｎｔｒａｃｔｉｎｇ ｐａｒｔｙ ｉｎ ｆｕｔｕｒｅ．Ｐｒｅｃｏｎｔｒａｃｔ ｃａｎ ｂｅ ｕｓｅｄ ｉｎ ａｌｌ ｔｙｐｅｓ ｏｆ ｃｏｎｔｒａｃｔ．Ｔｈｅ ｅｆｆｅｃｔ ｏｆ ｐｒｅｃｏｎｔｒａｃｔ ｃａｎ ｂｅ ｄｅｔｅｒｍｉｎｅｄ ｂｙ ｔｈｅ ｃｏｎｔｅｎｔ ｏｆ ｔｈｅ ｐｒｅｃｏｎｔｒａｃｔ．Ｏｎ ｔｈｅ ｆｕｌｌ ｄｅｔａｉｌｓ ｏｆ ｐｒｅｃｏｎｔｒａｃｔ，ｔｈｅ ｅｆｆｅｃｔ ｏｆ ｐｒｅｃｏｎｔｒａｃｔ ｉｓ ｆｏｒｃｅｄ ｃｏｎｃｌｕｄｉｎｇ，ｗｈｉｌｅ ｏｎ ｔｈｅ ｓｉｍｐｌｅ ｄｅｔａｉｌｓ ｏｆ ｐｒｅｃｏｎｔｒａｃｔ，ｔｈｅ ｅｆｆｅｃｔ ｏｆ ｐｒｅｃｏｎｔｒａｃｔ ｉｓ ｎｅｇｏｔ￣ｉｏｎ． Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：ｐｒｅｃｏｎｔｒａｃｔ；ｃｏｎｔｒａｃｔ；ｔｈｅ ｅｆｆｅｃｔ ｏｆ ｐｒｅｃｏｎｔｒａｃｔ －－．——４９．．．——
