２０１７年第２期 （总第１２５期） 黑龙江省政法管理干部学院学报 Ｎｏ．２ ２０１７ Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｈｅｉｌｏｎｇｊｉａｎｇ Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ Ｃａｄｒｅ Ｃｏｌｌｅｇｅ ｏｆ Ｐｏｌｉｔｉｃｓ Ａｎｄ Ｌａｗ （Ｓｕｍ Ｎｏ．１２５） 行政违法行为检察监督的权力边界研究 王智名 ，代长亮 （１．浙江省建德市人民检察院，浙江建德３１１６００；２．浙江省建德市监察委员会，浙江建德３１１６００） 摘要：检察机关对行政违法行为进行监督是建设社会主义法治国家的题中应有之义，只是，这种监督不可恣意进行，规制 的根本在于权力边界的合理确定，但在我国行政检察监督制度尚不健全、立法尚不完善的现实语境下，行政违法行为检察监 督权力边界并不明确，有必要在明确边界识别要素的同时，通过卖体和程序的规制来规范行政违法行为检察监督权运行。 关键词：行政违法行为；检察监督；边界 中图分类号：Ｄ９１１．１ 文献标志码：Ａ 文章编号：１００８—７９６６（２０１７）０２—０００９—０４ 表国家行使检控权 Ｊ。可见，美国的行政违法检察监督在坚 一、行政违法行为检察监督权力边界概述 持行政行为有损国家、公众利益的条件下设置的监督范围较 为广泛，但是，由于对行政违法行为检察监督权的具体界限 的界定并不明确，使得有限的检察力量难以全面有效地监督 行政违法，所以，美国通过授权私人以自己的名义对违法行 （一）概念界说 １．行政违法行为检察监督的概念。具体而言，行政违法 行为检察监督是指：检察机关为维护公共利益、确保法律的 统一正确实施，依照法定的职权和程序，对行政主体实施的 违反行政法律法规的行政行为进行的法律监督 Ｊ。行政违 政行为提起公益诉讼的方式，以弥补检察力量不足，缓解检 察监督压力。 ２．法国对行政违法的检察监督。较之美国，大陆法系的 法国对于行政违法行为的检察监督范围更为广泛，权力边界 法行为检察监督的权力基础是检察权，实施主体是各级检察 机关，监督的对象是行政机关实施的违法行为，依据是我国 宪法法律的相关规定，监督的目的是为了维护公共利益、确 保法律的统一、规范、正确实施。 的限制也更少，特别是其检察官作为行政审判组织的成员对 行政诉讼的参与度较深，可以介人全部行政诉讼案的审理， 同时，在行政法院和行政机关有争议的文件都经检察人员转 交的情况下，检察机关对于所有行政诉讼案件均可以了解， ２．行政违法行为检察监督的权力边界。权力边界的合 理确定是有效防止权力重叠，确保权力规范、有效运行的先 且检察官可以对行政诉讼案件开展全面审查，提出具体处理 意见，影响审判结果 Ｊ。这种宽泛的监督与检察资源有限性 相悖，为解决矛盾，全面有效开展行政违法行为检察监督，法 国设置了行政“越权之诉”，即只要行政违法行为损害个人利 益、集体或公共利益，受害公民或者代表相关利益的团体组 织就可提起行政诉讼，请求撤销或者纠正违法行政决定。 ３．俄罗斯对行政违法的检察监督。考察世界各国检察 制度不难发现，对行政违法进行检察监督起源于前苏联， １９２２年的苏联法律即规定了苏联检察机关对所有机关、组织 以及个人行为合法性的监督职责，赋予了检察机关的一般监 决条件。行政违法行为检察监督是检察权监督行政权行使 的具体表现，检察机关肩负监察、督促之责，其纠举行政违法 行为应该在合理范围内，不能僭越权限，正因如此，行政违法 检察监督权应坚持“不妨碍行政权行使”的底线。 （二）行政违法行为检察监督权力边界域外考察 １．美国对行政违法的检察监督。作为英美法系的典型 代表，美国行政违法检察监督的范围涉及行政机关做出的关 乎国家、公众利益的所有行政行为。根据美国行政法的规 定，联邦检察长具有广泛的案件参与权①，联邦最高法院也以 判例的形式确立联邦检察长就行政违法行为向法院起诉的 检察监督权。与此同时，美国还设置了特别检察官和专职检 察官参与和提起行政诉讼制度：特别检察官由总检察长任 命，就有关行政违法行为开展调查，并适时提起行政诉讼；而 专职检察官则参与特定的与其职责有关的行政诉讼案件，代 收稿日期：２０１６—１２—１５ 督权 Ｊ。苏联之后，俄罗斯的法律制度和法治理念虽有较大 改变，但对行政违法行为的检察监督依然保留下来。《俄罗 斯联邦检察机关法》规定的检察监督范围包括各个联邦及其 主管部门、联邦立法、执行、监察机关等机关及其公职人员， 还包括前述机关或领导人颁布的规范性文件的合法性问题 作者简介：王智名（１９７０一），男，辽宁彰武人，检察员；代长亮（１９８７一），男，河南固始人，科员。 ①美国《行政法》第２８卷第５１８条第二款规定：“联邦总检察长可以参与或争论他认为美国的利益要求他参与以及他认 为美国感兴趣的任何民事或行政案件。” ・９・ 等。如上述执法主体存在违法情况，检察长可以依法出具消 除违法行为建议书或者对颁布违法文件的主体提出异议，就 具体权限而言，检察长为及时发现违法行为，享有自由出入 被监督对象的辖区、工作场所，查阅相关文件，传唤公职人员 点中山东省检察机关将涉农、环保、土地管理、社保等领域作 为监督重点，山西省检察机关则以食品安全、交通运输、农业 经营、城中村改造等领域为监督重点④。 监督方式上，实践中以检察建议、纠正违法通知书以及 或公民对违法行为进行解释等权限；针对已发现的违法行 为，检察长可行使起诉、异议等权限。另一个是对保护公民 权利自由情况的监督。在进行此类监督时，检察长应充分行 抗诉等手段为主，其中，发送检察建议是最常用也是最为重 要的监督方式。如ＷＺ市两级检察机关２０１４年度采取检察 建议的方式督促行政执法机关履行职责案件为８５件，占比 超过８０％。此外，行政公益诉讼这一监督方式也在探索中不 断进步。最高检２０１５年７月开始在北京、内蒙古、吉林等１３ 个省区市开展检察机关提起行政公益诉讼试点工作以来，到 ２０１６年６月底，试点地区检察机关共办理公益诉讼诉前程序 使其在对执行法律情况监督时的权限，此外，针对行政违法 行为侵犯公民权利与自由的情况，检察长有权起诉或者将案 件资料移送有权机关或公职人员审理。 案件１ １０６件，其中，行政公益诉讼诉前程序案件１ ０４７件， 二、检察监督权力边界的现状及问题 占９４．７％，向法院提起行政公益诉讼１８件，行政附带民事公 益诉讼１件。在已办行政公益诉讼诉前程序案件中，行政机 （一）我国行政违法行为检察监督权力边界的现状 关采纳检察建议纠正违法行为或者履行职责的８１４件，占 １．立法现状。我国现行《宪法》第１２９条、《人民检察院 ７７．７５％，取得良好成效。 组织法》第１条均原则性规定：检察机关是国家的法律监督 （二）行政违法行为检察监督权力边界设定的问题 机关。据此，我国检察机关负有监督国家各个领域法律实施 １．规定不明。我国目前的法律法规关于行政违法行为 的职责。《行政诉讼法》进一步授权检察机关对整个行政诉 检察监督的具体规定并不多见，已有相关规定存在过于抽象 讼活动进行检察监督 。此外，《治安管理处罚法》第１１４条 化和原则化的问题，且存在法律规定逐层缺失的情况。同 规定了检察机关对公安机关及民警在“办理治安案件过程中 时，对于行政违法行为检察监督权的边界的规定更是模糊不 的违法违纪行为”可以接受检举、控告；两高《关于对民事审 清，可操作性不强，大量的行政法规并未做任何规定，导致司 判活动和行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》明确 法实践中检察监督权行使较为随意。 了检察机关对行政机关诉讼中违法行为的检察建议权②。 ２．范围不清。理论界关于行政违法检察监督的具体范 ……这些规定成为检察机关监督行政违法行为的宪法及相 围存在争议，至今尚未达成共识；同时在法律层面，相关具体 关法律层面的依据。 范围也缺乏统一明确的法律规定，理论界存在争议的抽象行 我国法律法规及相关文件虽未专门就行政违法检察监 政行为是否应该纳入检察监督范围，尚待法律法规进一步明 督权力边界加以具体规定，但仔细分析不难看出其中并非完 确。司法实践中表现出来的问题主要是：监督范围宽泛而不 全没有涉及，如对“行政诉讼”进行监督，对在“履行职责中” 明确，监督重点领域不统一。例如，浙江省ＷＺ市的检察监 发现的违法行政行为进行监督，诸如此类规定实际上是对行 督虽然涉及的部门广、违法形态多，但仍有无序感，缺乏规 政违法检察监督权的限制，但总体而言，现有立法对行政违 范化。 法行为检察监督权边界界定不明确、不规范、不统一。 ３．标准不一。检视我国现行相关法律规定和文件内容， ２．实践运作。以浙江省首批行政执法检察监督试点地 并结合各地司法实践可以看出，当前，我国设定的行政违法 区ＷＺ市为例，２０１５年度ＷＺ市两级检察机关共受理行政违 行为检察监督权的边界不仅范围不明确，而且即使已涉及的 法行为检察监督案件１２０件，审查终结１１２件，启动监督１１０ 关于边界的规定也存在标准不一致，内容不统一的问题。具 件，取得监督成效８８件，取得成效率达８０％。在取得监督成 体而言，现行行政诉讼法将检察监督的权限设定在对行政诉 效的案件中，被监督对象涉及市场监督管理局、环保局、公安 讼活动进行监督的范围内，并且主要限于针对法院裁判的抗 机关、国土局等２３类行政执法单位，监督涉及面达４３％。涉 诉和发出检察建议的事后监督，虽然这是对检察监督权的限 及的违法形态包括行政不作为、行政行为不当、强制措施不 缩解读，但也是对行政违法检察监督权边界进行规制的表 符合规范、管理有漏洞等，其中检察机关督促履行职责的案 现。而在《决定》的顶层设计中，将“履行职责中发现”作为 件４５件，行政处罚不规范的５件，强制措施不当的３件，督 检察机关监督行政违法行为的边界限制。此外，由于地域差 促挽回国有资产损失的４件，行政许可不规范的４件，管理 异等因素各地出台的实施意见对行政执法检察监督权的边 存在漏洞的ｌ７件。此外，有一件涉及抽象行政行为案件，但 界设定也是标准不一，甚至未对检察监督权边界加以规制。 未取得成效 。此外，在监督重点上各地也有区别，如在试 ４．程序不全。程序制约作为防止权力越界的重要安全 ①修订后的《行政诉讼法》第１１条的规定：“人民检察院有权对行政诉讼活动实行监督。” ②两高《关于对民事审判活动和行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》第ｌ１条规定：“人民检察院办理行政申诉案 件，发现行政机关有违反法律规定、可能影响人民法院公正审理的行为，应当向行政机关提出检察建议，并将相关情况告知人 民法院。” ③参见《山东省检察机关集中开展行政执法检察监督试点专项工作实施方案》和山西省检察机关《关于开展对行政执法 行为检察监督试点工作的通知》。 ・１Ｏ・ 屏障，有两个要件：一是完善的监督程序，二是健全的越权救 济机制。但实践中，行政违法行为检察监督的程序并不统 一界设定的一个重要标准。 、明确，存在过早启动监督和重复监督的情况。如ＷＺ市 ２０１５年督促履行职责的４５起案件中，有３７件是检察机关在 相关行政机关不知情或尚无证据证明行政机关不履行职责 的情况下就启动监督程序，这与检察监督的兜底功能不符。 四、检察监督权力边界的合理规制 目前，关于行政违法行为检察监督权的边界缺乏明确的 法律依据，容易引发质疑，且不利于检察监督权的行使，有必 要完善相关法律法规，从法律层面明确权力边界。有两种方 式可供选择，一是制定单行法，如制定专门的人民检察院法 律监督法；二是修改完善现行法。从长远来看，制定专门的 单行法较为有效，但在现实语境下，修改现行法较为实际。 另外，由于制度不健全，相关越权救济程序也未设置，检察权 和行政权的良性互动难以保障。 三、检察监督权力边界的识别要素 （一）谦抑性因素 从权力启动机制角度讲，检察监督权作为一项程序性司 法权，应体现一般司法权启动的被动性，所以，行政违法检察 笔者认为，可先行修改《人民检察院组织法》 ，明确规范，统 一标准，确保于法有据。具体而言，可以通过立法的形式，在 明确行政违法检察监督基本权力的基础上，细化对监督的对 象和范围、权力行使的方式和程序以及建立并完善越权救济 监督程序的启动应坚持“被动申请为主、主动介入为辅”的原 则。行政行为浩瀚繁多，检察监督不可能“面面俱到”，应以 当事人举报、控告、申诉为原则开展监督，与此同时，在生态 环境污染、自然资源浪费、国有资产保护以及涉及公众生命 财产安全领域的行政作为或不作为，检察机关应当积极介 人，维护公共利益，促进社会公正。 （二）时效性因素 行政行为以行政公权力为依托，行为本身具有单向性、 强制性等特点，且具有执法普遍性和权力行使过程的自由裁 机制等方面的具体规定。 （一）实体边界的明确 １．合理界定“履行职责中发现”的内涵。《决定》将行政 违法检察监督的范围限定为“履行职责中发现”的违法行政 行为，这已经为权力的行使设置了一个合理的区间，即对在 履职过程中发现的而非任何行政违法行为进行监督，这也是 对行政违法检察监督应严守权力行使边界的制度考量，以实 现“不干预行政权正当行使”的目的。由此而言，合理界定检 察机关履行职责的内涵成为关键所在。根据最高人民检察 院新近发布的相关司法解释，行政违法检察监督权力范围应 当限定为检察机关在履行职务犯罪查办、批准或者决定逮 捕、审查起诉、控申检察、诉讼监督等职责过程中发现的违法 行政行为 ，如自侦部门在办理职务犯罪案件时，公诉、侦监 部门在案件审查或者刑事诉讼监督时、预防部门在预防宣传 时发现的行政违法行为线索；控申部门在履行受理控告、申 量性，这就决定了行政行为必然会影响相对人的人身权、财 产权，而且这种影响有时是即时的、不可逆的，比如不当适用 行政强制措施对当事人人身自由的侵害，即使是行政许可、 行政审批、行政确认这些相对“柔和”的行政行为，有时也会 对相对人产生难以弥补的不利影响。如果一味以行政违法 行为的最终结果来判定是否启动检察监督权，无疑难以保护 行政相对人合法权益。所以，在行政行为做出后一定期限 诉和举报职责中如果发现行政违法线索等也应属于在履行 职责中发现。此外，笔者认为，从司法实践看，有必要将纪 内，相对人认为侵犯其合法权益可以提起申诉控告，检察机 关即可启动检察监督权，而不必等到最终的损害结果出现之 后。然而，这并非是提倡检察监督权提早适用、干预行政行 检、人大等监督部门移送的行政违法线索归为广义的“履行 职责中发现”范围之内。 ２．合理确定监督对象。监督对象的确定可以在明确监 督范围的同时限定权力行使边界。基于行政行为的普遍性， 考虑到民行检察资源的配置现状和检察工作效能，行政违法 检察监督的对象应有限而确定。笔者认为，作为检察监督对 象的行政违法行为应当包含具体行政行为和部分抽象行政 行为，前者是指行政主体就特定事项，针对特定行政相对人 做出的，影响其权利义务的单方行政行为，如行政许可、行政 处罚、行政强制等，检察机关在履行职务中发现违法的具体 行政行为应予督促纠正；后者是行政机关针对不特定的相对 为实施，更不是否定谦抑性监督，而是在“穷尽行政救济”前 提下强化监督效率的应然之举。 （三）可操作性因素 可操作性是指相关决策部署或者法律规定能够付诸实 施，具有贯彻落实的切实可行性，是与“原则性”“抽象性”相 对应的概念。反映在行政违法行为检察监督权边界的设定 上，可操作性就是这一权力边界的设定在司法实践中能够切 实有效落实。具体而言就是通过完善检察监督权力边界的 相关制度设置，能够促进检察监督权的落实，在有效规制行 政违法检察监督权的同时保证其有效行使，使得检察机关有 人制定具有普遍约束力规范的行为，如行政法规和规范性文 件的强制行为。对于抽象行政行为检察机关是否应予监督， 理论界存在争议，笔者对此持肯定观点，但同时认为，在现实 权可用，检察监督方式多样，监督范围明确，程序正当，刚性 有效。因此，必然要将可操作性作为行政违法检察监督权边 ①虽然在近期公布的《中华Ａ－ＩＬ共和国人民检察院组织法（修改草案建议稿）》第２１条中已经明确赋予检察机关行政违 法检察监督职权，但也仅是原则性的规定。 ②最高人民检察院在２０１５年１２月发布的《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第２８条第２款中规定：“人民检 察院履行职责包括履行职务犯罪侦查、批准或者决定逮捕、审查起诉、控告检察、诉讼监督等职责。” ・１１・ 检察资源配置、违宪审查制度未建的情况下，对其进行全面 监督不具有实际可操作性，可区别对待：对于具有立法权限 督权力边界的关键所在，应完善检察监督程序规定。具体而 言，一是监督程序的启动。检察机关履职过程中发现行政违 法行为，在穷尽相关救济未达到监督目的的情况下，依法将 线索移交行政检察部门，由其进行初查后，报主管领导审批 立案。二是监督程序的进行。检察机关在对某一行政违法 行为实施监督时，应当先告知被监督主体听取其意见，在完 成调查取证之后由承办人提出审查意见，确定监督方式及处 理结果，并报送主管领导审批后，向相关行政机关送达法律 文书。但对于行政诉讼监督或者决定提起行政公益诉讼则 按照相关诉讼程序办理。三是监督程序终结。行政检察机 关进行跟踪监督，相关行政主体反馈处理整改结果，案件执 的国家部委及地方政府制定的行政法规，按照《立法法》有关 规定办理；对于行政机关发布的其他规范性文件，检察机关 在履职时发现其违法，则有权督促纠正－ｏ 。 ３．合理明确权能结构。合理确定和适用监督方式是司 法实践所需，也是对检察监督权力边界的实体约束。《决定》 有关强化行政违法行为检察监督的制度设计中明确了督促 起诉、公益诉讼以及检察建议等监督方式，相应的检察监督 诉权、检察建议权应予明确。其中检察监督诉权较为广泛， 包括检察机关对受害行政相对人的支持起诉权、对作为监管 主体的行政机关不作为的督促起诉权、对法院就违法行政行 为作出的有误裁判的抗诉权以及行政公益诉讼权等。而通 过发出书面检察建议向行政主体提出相关改正意见作为实 践中最主要的检察监督方式，其问题在于力度疲软，应赋予 其必要的刚性，强化其法律效用。与此同时，行政公益诉讼 制度应进一步完善，并全面开展。此外，笔者认为，赋予检察 机关调查核实权也是必要之举，可以借鉴俄罗斯相关经验，如 明确检察人员自由出入被监督对象的辖区、工作场所，查阅、 复制、调取相关文件材料，传唤公职人员对违法行为进行解释 等权限，以便检察机关核实行政违法行为，进而督促纠正。 ４．特定行政违法行为检察监督的边界。行政行为的表 现形式具有多样性，就特定行政行为而言，行政许可、行政确 认、行政处罚、行政征收、行政强制等具体行政行为在实践中 较为常见，这些行政行为如果有违法律法规规定，会给相对 人或国家利益造成损害，所以应该严格依照法定程序执行， 没有法律规定或者法律规定不明确的，可以依照比例原则， 将对相对人的不利影响控制在最小范围内，同时切实贯彻正 当程序原则，保障相对人合法权益。检察机关在履职过程中 发现行政行为违法或者有违上述原则，应当行使监督权，保 障行政行为正当性，维护行政行为公信力。 （二）程序边界的明确 “对于权力而言，程序是约束权力的天然边界。” 程序 对于权力的控制体现在其贯穿于权力行使的各个环节，可以 更有效地防止公权力越界。所以，就行政违法行为检察监督 权而言，也必须在程序上加以细化明确，以予合理规制。 １．穷尽救济。所谓“穷尽救济”，简言之，就是对于某项 行政违法行为，在有多种监督方式可供选择的情况下，应采 用其中最有助于行政权运行一种，只有穷尽监督手段之后仍 无法实现监督目的时，才行使更为刚性的检察监督权 。也 就是说，行政违法在通过行政监督、审判监督等方式能够得 以有效监督时，检察监督不宜重复启动。行政违法检察监督 应该重点体现其程序上的兜底监督功能，回归其谦抑性有限 监督的基本定位。 ２．正当程序。所谓“正当程序”即检察监督从开始启动 到最后终结都有严格公正的程序规范。正当程序是探索架 构行政违法行为检察监督制度的首要问题，也是明确检察监 ・１２・ 法结果公开，案件备案、归档，程序结束。 ３．越权救济。公权力具有向外扩张的内在属性，当行政 违法行为检察监督权越界行使，必然会对行政权形成不正当 干预，为防止检察监督权异化越位，干扰行政权行使，有必要 设立检察机关越权、滥权的监督行为的救济机制，建立完善 检察监督权越界救济程序，赋予行政机关不服检察监督决定 的救济权，以加强对立面的程序设置来制约监督权越界、失 范，预防、抵抗和补救监督权越位。具体而言，可建立如下救 济机制：如果被监督机关对监督决定有意见，可向作出监督 决定检察机关的上一级检察机关申请复议；如果被监督机关 不服监督决定，同时检察机关认为其不服的理由不能成立， 则可报请本级人大或上级检察机关决定。此外，还包括引入 听证程序、申请复核、不采纳检察建议说明等异议表达程序。 与此同时，检察机关内部也应设置相应监督机制，对于相应 行政检察部门超范围监督、违反程序审查、监督意见有误等 越界滥权的监督行为实施内部监督，有效规范检察监督权行 使，维护法律监督的权威。 参考文献： ［１］张运萍，严然．行政违法行为检察监督研究［Ｊ］．法学杂 志，２００９，（９）． ［２］金明焕．比较检察制度概论［Ｍ］．北京：中国检察出版社， １９９０：２７８． ［３］王名扬．法国行政法［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社， １９８９：５８１． ［４］谢鹏程，任文松．苏联检察制度对中国的影响［Ｊ］．河北法 学，２０１０，（７）． ［５］周青，胡金龙．行政执法检察监督制度的建立研究［Ｊ］．浙 江检察，２０１６，（４）． ［６】李志林．行政违法行为法律监督制度初探——以检察改革 为视角［Ｊ］．辽宁公安司法管理干部学院学报，２０１５，（４）． ［７］李宏图．宪政体制与权力的边界［Ｊ］．浙江学刊，２００３，（３）． ［８］陈云龙．对行政行为监督：民行检察的为与不为［Ｎ］．检 察日报，２０１０—０９—０７． ［责任编辑：范禹宁］
