商标侵权法律问题探析

商标法既保护注册商标又保护其项下的注册商品，但其最终目的并非仅仅保护注册商标及注册商品，而是通过保护注册商标及注册商品来保护两者在思想上的关联性，实现商标的基本功能。在全球经济日新月异的今天，商标侵权现象逐渐增多，给经济大环境的发展带来了严峻的挑战。我国的经济正在以前所未有的速度向前发展，在这样的环境下，也急需法制的完善来对其进行保护。我国新《商标法》的出台，给我国加入WTO后的经济发展注入了一针强心剂。本文从比较基本层面对商标侵权的法律问题进行了比较系统的阐述，并且结合与TRIPS协议的相关规定的比较，提出了一些关于继续完善我国《商标法》的建议。

关键词：商标权 商标侵权 TRIPS 商标法

Legal analysis on the trademark tort

Abstract

Trademark Law protect the registered trademark as well as protects the registered goods under it, but its final purpose does not only protect and register the trademark and the registered goods, but through protecting the theoretical relationship between the registered trademarks and the registered goods, to realize the basic function of the trade marks. Today, global economy is with rapid change, the phenomenon of trademark torts have increased gradually, that have brought the severe challenge to the development of the great environment of economy. The economy of our country is developing with a high speed which has never existed before, under such an environment, we need the completion of legal system badly to protect it too. The issue of our country's new \" Trademark Law \economic development after the accession to the WTO of our country. Systematic exposition that this text compares legal question that the trade mark torts from more basic aspect, and combine the relevant fixed comparison with TRIPS agreement , propose some about continuing improving the suggestion of our country's \" Trademark Law \".

Key Words：Trademark Property. Trademark Infringement.

TRIPS. Trademark Law.

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目 录

1、商标权的界定…………………………………………………………………4 1.1、商标权的概念………………………………………………………………4 1.2、商标权的性质………………………………………………………………4 1.3、商标权的特征………………………………………………………………5 2、商标侵权行为的类型及其认定………………………………………………6 2.1、使用侵权……………………………………………………………………6 2.2、销售侵权……………………………………………………………………7 2.3、标识侵权……………………………………………………………………8 2.4、其他侵权……………………………………………………………………9 3、《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）与中国商标法之比较…… …………………………………………………………………………………10 3.1、TRIPS协议对商标权的保护………………………………………………10 3.1.1、商标权在TRIPS协议中的地位…………………………………………10 3.1.2、TRIPS协议对于商标权的具体保护……………………………………11 3.1.2.1、在可保护的客体方面…………………………………………………11 3.1.2.2、对权利本身的保护……………………………………………………11 3.1.2.3、其他保护措施…………………………………………………………12 3.2、TRIPS有关规则与我国商标法的比较及建议……………………………12 3.2.1、关于商标注册条件………………………………………………………13 3.2.2、关于注册商标所有人的权利范围………………………………………15 3.2.3、关于商标权的例外………………………………………………………16 3.2.4、关于对注册商标的使用要求……………………………………………17 4、结论……………………………………………………………………………17 注释 ………………………………………………………………………………18 参考文献 …………………………………………………………………………19

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确、全面的概括出商标权客体的本质特征。

将知识产权归结为一种无形财产权，知识产品是概括无形财产权各种客体的集合概念，即将知识产品分为三类：一是创造性成果，二是经营性标记，三是经营性资信。所以我们认为，商标权的客体是人们在生产、经营等领域内创造的经营性标记。

知识产品是人们在科学、技术、文化、生产经营等领域创造的，与有体物相区别而存在的客体范畴。作为商标权客体的经营性标记是商品生产经营者或服务提供者，在生产经营活动中，形成的标示产品来源和厂家特定人格的区别标志，是产生于经营领域内的一种特殊的知识产品，具有识别性、显著性等特征。这种产生于经营领域内的经营性标记是所附商品这种载体的一种附加价值，只有与其标识的产品或服务的性质紧密结合起来，并得到消费者的认可，本身的价值才开始建立起来，并通过产品的制造或服务的提供，不断增值。这种增值以消费者对商品和服务的认同与生产者的切实努力的统一为基础，具有增值性、潜在性、计量的模糊性等特点。所有权的客体恰恰相反，其客体是一定的动产或者不动产，即这种有形物体，不仅是抽象存在的，也是客观存在的。因此，一个人使用时，其他人不能同时使用。然而，商标权的客体的重要特征就在于非物质性，其存在不具有一定的形态，仅仅是抽象的存在。因此，一个人使用时，其他人完全可以同时使用，或者说，其极易被其他主体同时占有，共同利用。由此可知，在权利的产生、消灭方面，商标权的客体与所有权的客体有着明显的不同。商标权的排他性，并非象所有权那样基于其本身的性质，它完全是人规定的，同时也是不完全的。表现在侵权行为领域，商标权容易被侵犯，而且发现侵权行为比较困难。

1.3、商标权的特征

商标权的客体的特殊性。如前所述，商标权的客体是商标权的本质的特征，是与物质产品（即民法意义上的有体物）相并存的一种民事权利客体，属于知识产品的范畴。

商标权权利范围的确定性。对商标权的权利范围而言，商标权的权利范围是有一定的，主要是由使用权和禁止权两部分组成，即他们只在核定使用的商品或服务上和核准注册的商标上享有专有权。对此，有人认为：“商标专有权对于商业自由之原则的，不能超越该项立法所需要之范围。”值得注意的是，商标权的内容之一——禁止权的权利范围大于商标的专用权，即商标权人有权禁止他人未经许可在同一种或者类似商品上使用与其所有的注册商标相同或相似的文字、图形、字母、数字三维标志和颜色组合或者其组合。

商标权保护期限的不确定性。商标权的保护期限的不确定性，主要表现在商标权人在法定保护期届满后，可以向主管机关申请续展。通过这种程序，商标权人可以一直使用该注册商标。反之，商标权人可以通过不续展或主动放弃商标权而终止该注册商标的使用。

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2、商标侵权行为的类型及其认定

根据我国《商标法》及其《实施细则》的规定，商标侵权行为有如下几种：  未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册相

同或者近似商标的；

 销售明知是假冒他人注册商标的商品的；

 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的商标标识的；  给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

以这些规定为对象，笔者将立法上分类规定的侵权形式概括为使用侵权、销售侵权、标识侵权和其他侵权。

2.1、使用侵权

这里的使用侵权是指《商标法》第3第一项规定的“未经注册商标所有人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”行为。据此规定,使用侵权表现为四种形式：(1)在同种商品上使用相同的商标；(2)在同种商品上使用近似商标；(3)在类似商品上使用相同商标；(4)在类似商品上使用近似商标。其中,同种商品是指经商标局核准在案的指定商品类别中的具体商品；类似商品是指与指定商品属于同一类别或在商业习惯和公众心目中易于与指定商品混同的商品；相同商标是指其构成与“核准注册的商标”完全吻合的商标；近似商标是指与“核准注册的商标”在读音、式样、意义上大体相似,容易使消费者误认、误购的商标。

对于使用侵权行为,可以根据侵权对象的不同,分为直接侵权和间接侵权的两种情况。所谓直接侵权,是指在同种商品上使用相同商标的侵权行为,即上述的第一种情况；间接侵权,是指与类似商品或近似商标有关的侵权行为,即上述后三种情况。这样划分的理由是：根据《商标法》第37条关于“注册商标专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定,核准注册的商标和核定使用的商品是商标专用权的直接支配对象。所以,商标权人以外的其他人擅自在该情形下的使用,即为对商标专用权的直接侵犯。故这种侵权行为应视为直接侵权。至于上述后三种情况,其使用已经超越了商标专用权的效力范围。不过,由于这些在类似商品和近似商标范围内的使用,仍然会影响注册商标识别作用的发挥,造成对注册商标的仿冒或影射,因而也应视为是(间接的)商标侵权行为。

另外,对使用侵权的认定,还涉及到何为“侵权使用”的问题。关于什么是商标侵权中的商标使用行为,我国商标法没有专门规定。但一般认为,侵权使用与商标权人的使用在形态上是大体一致的。因此,何为侵权使用,可以援用《细则》第23第2款有关商标权人的使用来解释。即侵权使用也包括“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动”等情形。

根据《商标法》第2第一项的规定,“未经注册商标所有人的许可”,是构成使用侵权的法定要件和必备前提。这一规定实际上确立了过失推定原则,即当行为人

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实施了法律禁止的商标使用行为时,即使不是出于主观上的故意,若没有反证,即要推定为有过失并应因此而承担赔偿责任。实行过失推定的原因主要在于：(1)注册商标是经过公告的,是向社会公开的,而使用商标的商业经营者是应该懂得商标制度的。所以,在没有反证的情况下,其“应知”的过失应是不言自明的。(2)实行过失推定,有利于充分发挥赔偿制度的功能,使商标专用权获得切实有效的保护。”(3)实行过失推定,不会影响一般公众的利益。

不过,值得深究的是,这里的“未经注册商标所有人的许可”,能否解释为未按照《商标法》第26条规定办理使用许可呢?这需要具体分析。如上所述,使用侵权涉及到在同种商品上使用相同商标、在同种商品上使用近似商标、在类似商品上使用相同商标和在类似商品上使用近似商标四种情况。由于商标使用许可属于商标专用权的权能之一,其运用同样须“以核准注册的商标和核定使用的商品为限”,所以除对第一种情形可按使用许可来解释外,后面三种情形均不存在使用许可问题。换言之,注册商标所有人无权超越注册事项对“类似商品”和“近似商标”等为使用许可。[4]

进一步值得讨论的是,如果行为人在后三种情形下的使用确实得到了注册商标所有人的“同意”,应该怎样认定和处置呢?从行为人来看,由于其进行的混淆注册商标的行为经过商标权人“同意”,因而不能视为是商标侵权行为。因为,(1)其行为缺乏“未经注册商标所有人的许可”这一法定要件；(2)商标所有人的“同意”实际上是对权利的放弃,因而也不存在侵权问题。当然,这里的商标混同行为虽然不构成侵权行为,但也不能因此认为具有合法性。因为,其一,从混同行为的影响看,它具有利用注册商标的声誉和损害消费者的双重后果。商标所有人对权利的放弃,不仅不能减弱或消除商标混同对消费者利益的危害,而且往往会有加重危害的恶果。其二,从商标权人的角度看,其“同意”或“许可”,与商标法规定的使用许可有质的区别,它实际上是一种越权许可,具有超越注册商标的违法性质。所以,商标权人的“同意”及相关人的使用均应属于违反商标权管理的违法行为。以上讨论表明,从立法技术的角度看,《商标法》关于使用侵权的主观要件的规定,值得研究。笔者认为,将来立法修改时,应用“擅自”一词替代“未经注册商标所有人许可”一语,以避免谬误和不通。

2.2、销售侵权

这里的销售侵权是指《商标法》第3第2项规定的“销售明知是假冒注册商标的商品的”行为。该行为与使用侵权的区别主要有二：其一,销售侵权发生在流通领域,使用侵权可发生在生产领域也可以发生在流通领域；其二,销售侵权以当事人“明知”为要件,而使用侵权则实行过失推定。[5]

对于销售侵权的认定,主要涉及到以下三个问题。

首先是销售的定义。所谓销售,是指基于转让目的而将商品置于流通过程的商业活动。在语义上,销售有广狭二义之分。狭义的销售仅指转让,即为营利目的而转让商品。广义的销售除指转让之外,尚包括交付(转移物品的现实支配权)以及与销售有关

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的购进、运输、储存、广告等活动。根据《细则》第二十三条第二款关于商标使用“包括将商标用于商品、商品包装或者容器上以及商品交易书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动”的界定,从广义上解释销售似乎更为合理、恰当。

其次,何为销售侵权所涉及的“假冒注册商标的商品”。关于此点,在适用上可以有两种解释。一是根据《商标法》第3第1项关于假冒他人注册商标的规定作解释。根据该项规定,“未经注册商标所有人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”,为假冒他人注册商标的侵权行为。据此规定,销售侵权所涉及的“假冒注册商标的商品”,包括在同种商品上使用相同商标、在同种商品上使用近似商标、在类似商品上使用相同商标和在类似商品上使用近似商标这四种情况。

第三,怎样认定当事人的主观心理状态。此点,曾经是人们关注的问题。根据国家工商行政管理局《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》(工商标字【1994】第239号)的规定,对以下情况,应判定经销者为《商标法》第3第2项和《细则》第41条第1项所指的“明知”或“应知”：“1、更改、掉换经销商品上的商标而被当场查获的；2、同一违法事实受到处罚后重犯的；3、事先已被警告,而不改正的；4、有意采取不正当进货渠道,且价格大大低于已知商品的；5、在、帐目等会计凭证上弄虚作假的；6、专业公司大规模经销假冒注册商标商品或者商标侵权商品的；7、案发后转移、销毁物证,提供虚明、虚假情况的；8、其他可以认定当事人明知或应知的。”笔者认为,《通知》列举的这七种情况虽然为主观过错认定提供了明确的标准和依据,但它却并未解决“明知”与“应知”的区别问题。并且甚至还有混淆“明知”与“应知”之嫌。而这种过错性质的区别,关系到销售侵权的认定及法律的适用。例如,主观上有无故意,涉及到是否构成销售侵权以及追究刑责或罚款额度的高低等。所以,若将《通知》的规定仅限于“明知”的认定似乎更为合理。因为,《通知》罗列的七种情形,均有故意作假或明知故犯的特点。据此认定故意,不仅符合情理,而且有助于在操作上将“明知”与“应知”区别开来。

2.3、标识侵权

这里的标识侵权是指《商标法》第3第3项规定的“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的”行为。该行为所涉及的商标标识是指附有文字、图形或由文字和图形组合而成的商标图样的印绘制品。例如自行车上的金属商标牌,服装上用的商标织带,以及附有商标的包装、容器等。在严格意义上,这里的制造、销售商标标识虽然不构成商标法上的商标使用行为,但它们却是商标侵权的基础和源头。没有这类行为,其他商标侵权行为都不可能发生。由于该行为通常是为他人实施商标侵权提供帮助和条件的,是准备非法使用他人注册商标的预备行为,所以,应被视为是一种间接的商标侵权行为。

从客观方面看,标识侵权表现为以下三种行为：(1)伪造他人注册商标的标识。该

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行为是指没有印制商标资格的单位和个人未经注册商标合法使用人委托,非法印制注册商标标识的行为。这种行为通常是为转让或交付而为的,但也不排除行为人为自己使用作准备。(2)擅自制造他人注册商标标识的行为。该行为是指具有印制资格的经营者未经注册商标合法使用人的委托或超出委托权限,非法印制他人注册商标标识的行为。例如,商标印制单位虽然受有委托,但在数量上多加印制,也应视为侵权一行。(3)销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为。该行为是指为他人侵权使用注册商标而转让注册商标标识以图获取利润的行为。这种行为包括销售可以作为商标使用的残、次、废、旧的注册商标的标识等情况。

从主观方面看,《商标法》对标识侵权的主观心理状态未作规定。据此可以认为,标识侵权的认定只考虑客观行为,而不考虑主观上是否有故意或过失。即只要出现了法律规定的行为,无论当事人主观心理状态如何,均应认定构成为标识侵权[6]。笔者以为,这样处理不仅有利于对标识侵权行为的有力打击,而且也反映了该类侵权行为本身的特征。

2.4、其他侵权

这里的其他侵权是指《商标法》第3第4项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为。根据《细则》第41条的规定,下列三种情况属于这里所指的商标侵权行为。

第一,“经销明知或应知是侵犯他人注册商标专用权商品”的行为。对该行为的认定,涉及到其与《商标法》规定的销售侵权的关系问题。而这种关系的认定,主要有三个问题需要讨论。一是“经销”与“销售”的关系。笔者认为,经销与销售仅有语义上的区别,而没有实质上的差异。例如,国家工商行政管理局在涉及销售侵权和经销侵权时就是统一使用了经销的称谓,而没有将“销售”与“经销”加以区别。二是经销所涉及的“侵犯他人注册商标专用权商品”的范围。笔者认为,这里的“侵权商品”的范围除了指使用(销售)侵权的四种情况外,尚应包括《细则》第41条第2项关于在“同一种或者类似商品上,将与他人注册商标或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装璜使用,并足以造成误认”的规定中所涉及的侵权商品,以及立法一时还不能清楚规定的一些情况。因为《细则》第41条的规定,实际上是对《商标法》第3第4项关于“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的规定的补充说明。由于第四项规定为概况性规定,具有避免挂一漏万的作用。因此,《细则》对他的解释也不可能是穷尽的。另外从适用上看,在“销售侵权”和“经销侵权”的处理中,当行为人均为“明知”时,其区别只能从销售或经销的商品去辩别。这也即意谓着,“销售侵权商品”的范围应该大于“经销侵权商品”的范围。三是“明知”与“应知”认定和区别问题。关于此点,本文前一部分已有一些讨论。这里需要强调指出的是,《通知》作出的认定性规定,不仅有混淆“明知”与“应知”之嫌,而且有“过失推定原则”的意蕴。这即提出这样的问题：对于销售侵权的认定,“过失推定”可否或在多大程

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度上可以。笔者认为,对销售侵权的认定,可以有条件地实行过失推定,即仅对供货商、批发商实行过失推定,对一般商业经营者、特别是零售商业经营者不实行过失推定。其理由是：(1)供货商、批发商处于“侵权”的源头地位,通过过失推定让其承担有无过失的举证责任,不仅有利于对侵权的打击和防范,而且有利于对商标权人的保护和商标秩序的维护。(2)在市场经济经济条件下,商业经营者特别是仰仗批发商进货的众多的零售商业者,即使尽了注意,也难免不经手侵权商品。如果不强调其主观过错,则他们会随时处于一种可能侵权的不稳定状态。一旦侵权商品流入市场,其侵权追究将会引起联销反映,殃及无辜,给整个商业流通网络造成损害。基于这样的认识,笔者主张,国家应就如何“认定”销售(经销)侵权的主观要件作出更为明确的规定。

第二,“在同一种商品或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装璜使用,并足以造成误认的”。这是一种利用他人的注册商标的“商业信誉”进行不正当竞争的商标侵权行为。其“足以造成误认”是指“会造成对商品来源产生误认,或者产生当事人与商标注册人之间存在某种特殊联系的错误认识”。由于该行为不仅具有“白搭车”性质,损害了商标权人的可得利益,而且可能有淡化注册商标的显著性或影响其商标信誉的恶果,所以应视为是一种商标侵权行为。

第三,“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”。这是一种帮助他人侵权的违法行为。行为人在这里虽然不是自己“使用”他人的注册商标,但其行为是为他人侵权提供帮助,故应视为共同侵权人。不过,由于这种侵权要以他人侵权为前提条件,其主观要件必须以明知他人侵权并故意帮助之为特点。要求“故意”的另一个原因是这一侵权行为涉及的主体往往具有特定性,即通常与仓储、运输、邮电等部门有关。从其开展业务着眼,不规定“故意”,将影响其正常业务的进行。

3、《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）与中国商标法之比较

在1986年国际社会发起的乌拉圭多边贸易谈判中，与贸易有关的知识产权问题被纳入谈判内容，并最终形成了《与贸易有关的知识产权协定》（简称TRIPS）。[7]同其他民事或者商事法规一样，TRIPS中既有强制性条款也有选择性条款。不折不扣地履行TRIPS中的强制性条款，是作为WTO成员应尽的国际义务，也是我国的入世承诺；对于TRIPS中的选择性条款，虽然各成员可以根据本国的历史传统和立法理念作出任意选择，但是，任意的选择也应当是科学的选择。通过TRIPS有关规则与我国商标法的对比，旨在发现其差距，实现我国商标法与TRIPS强制性条款的完全吻合，并对TRIPS选择性条款作出科学、恰当的选择。

3.1、TRIPS协议对商标权的保护

3.1.1、商标权在TRIPS协议中的地位

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在TRIPS协议中，协议第二部分第二节对商标权的保护作了专门的规定，从体例上来看，其位于著作权之后，置于地理标志、工业产品外观设计和专利权之前。TRIPS协议的规定有着十分清晰的逻辑结构，反映了商标权在所有知识产权保护中的重要性的提高。

从内容方面来看，TRIPS协议对商标权的保护本身却并非是一个完整而的协议，它是对巴黎公约中关于商标权保护内容的补充性规定。协议的第2条就明文规定“关于本协议第二、第三及第四部分，各成员方应遵守《巴黎公约》（1967）第l条至第12条以及第19条规定。”、“本协议第一至第四部分的所有规定均不得减损各成员方按照《巴黎公约》……而可能相互承担的现行义务。”[8]既然完全遵守巴黎公约，就意味着TRIPS协议中关于商标权的规定不会做出与巴黎公约重复或相左的规定，也即把公约实施的基础建立在巴黎公约之上了。

在原则适用方面，在TRIPS协议中，商标权保护不仅仅适用于“国民待遇原则”和“优先权原则”，而且还适用于协议所确立的“最惠国待遇原则”，而后者是巴黎公约等有关商标权保护公约中所不具有的原则。“国民待遇原则”可以让成员国的国民或在成员国有居所、营业地的国民互享各国对于本国国民在商标保护方面的待遇；而“最惠国待遇原则”，又使得某个成员国对某另一成员国的最惠待遇迅速普及到其他成员国。“优先权原则”则尽可能地给予先注册商标以最有利的国际保护。

3.1.2、TRIPS协议对于商标权的具体保护

3.1.2.1、在可保护的客体方面

TRIPS协议规定任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务与其他企业的商品或服务相区别的标记或标记的组合，均应能构成商标。这一概念界定中，明确了商标认定中主要标准——标记的识别性。显然，商标的最基本功能便是区别商品或服务的来源，使不同的商品或服务、不同的商品或服务的提供者不至混淆。为此，协议还特别说明，如果符号本身不能区别相关货物或服务，成员亦可根据使用而获得的识别性来确定其是否可以注册。

在商标使用范围上，TRIPS协议的定义又将其扩大到服务领域，规定服务商标应与商品商标受到同样的保护。这意味着，TRIPS协议中适用于服务商标的规定，各成员国有义务遵守。

在商标注册方面，协议的规定包含三点重要内容：a.成员可将商标的注册取决于使用，但不得将实际使用作为申请注册的先决条件，不得仅仅以在申请之日起3年内未实现使用意图而驳回申请。b.使用商标的商品服务的性质，在任何情况下均不应成为商标注册的障碍。此处的商品或服务应当然理解为为法律和公序良俗所允许，否则，商品、服务的本身即为法律所不允，又何谈商标注册？c.规定了商标注册前后的公告和提供撤消注册和提出异议的合理机会。

3.1.2.2、对权利本身的保护

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TRIPS协议将商标权界定为商标专有权，这是一种不同于所有权而又类似于所有权性质的权利。强调“专有”说明其不像所有权那样可以通过对具体有形物的占有来享有权利，它意味着，并不是占有了商标就可以享有商标的权利，其权利只能由申请注册人或受让人垄断性地享有。其类似于所有权，意指其所有人可以像行使所有权那样对其商标专有权进行使用、收益、处分，并得以排除他人的妨害。尤其是对于商标权的处分方面，协议对强制许可进行了——“成员可确定商标的许可与转让条件”

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，但“不得采用商标强制许可制度”，并给予权利人自主转让的自由，亦是对协议在权利保护的程度上。TRIPS协议给出了假冒商标的定义，只要使用了与有效注

第一部分“知识产权是私权”的确认。

册的商标相同的商标，或者使用了其实质部分与有效注册的商标不可区分的商标，即构成假冒商标，应承担相应的民事、行政甚至刑事责任。究其原因，乃当今世界，企业经营多元化成为潮流，资本流动异常活跃，即使是在与原商标所标示商品或服务不相同的商品或服务上，仍足以让消费者产生误解，造成对原驰名商标淡化的危害。因此，TRIPS协议的这种加强保护的规定是完全必要的。

另一方面，在对侵权责任的追究方面，TRIPS协议的制度设计也很为完备，有一整套的民事、行政、司法救济程序，包括刑事程序的严格保护：“全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此。可以采用的救济应包括处以足够起威慑作用的监禁，或处以罚金，或二者并处，以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限。”

在保护的期限方面，TRIPS协议第1规定，商标首次注册以及各次续展注册的期限，均不应少于7年，且商标注册可以无限次续展，这一规定，是原有国际公约中皆未有规定的。协议中，巴黎公约对于“7年”注册或续展期限的规定只是最低限度的要求，各国可以根据情况制定比此更高的标准；而相反，若是低于7年的期限规定，则是违反应当承担的公约义务。不续展的次数亦符合了商业经营活动中商标经营和使用的要求，利于商标品牌的培养和商标价值的利用。

3.1.2.3、其他保护措施

对于合法产生的有效商标，协议还规定了一些对于保障其存续和自主使用的要求，要求各成员国遵守，包括以下两点内容：

a.对撤消注册的。对于以使用作为保持注册前提的国家，“则只有至少3年连续不使用，商标所有人又未出示妨碍使用的有效理由，方可撤销其注册”。这些规定大大排除了非出于权利人本愿而使商标归于无效的情形。

b.商标使用不受不合理的干扰。商标在贸易中的使用不得被不合理的特殊要求所干扰，诸如要求与其他商标共同使用、以特殊形式使用或以不利于商标将一企业的商品或服务与其他企业区分开的方式使用。

3.2、TRIPS有关规则与我国商标法的比较及建议

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TRIPS有关规则与我国商标法的比较，拟从以下四个方面展开：

3.2.1、关于商标注册条件

在当今世界的绝大多数国家，注册是获得商标权的唯一途径。我国也是。但确实也有少数国家如美、英等国依照自己的传统，把“商标投入商业使用”作为取得商标权的途径。虽然这类国家已经越来越少，但毕竟还存在。所以TRIPS协定照顾了这种现存事实[10]，没有强行要求商标权的获得必须通过注册。但是，TRIPS协定对商标注册条件的较详细的规定显示，TRIPS尊重并导向性地支持绝大多数国家普遍采取的商标权获得方式——注册原则。

根据TRIPS协定，商标注册条件有四： （1）显著性

TRIPS 协定第15条第1款指出：“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或者标记组合，均可构成为商标……当某些标志因其固有特性无法区分有关商品或服务时，各成员亦可依据其通过使用而产生的区别性，赋予其可注册性。”该条显示，申请注册的商标应具有显著性或区别性，否则，难以将一企业的商品或服务与另一企业的商品或服务区别开来，因而也难以获得注册。当某些标记因其固有特性无法区分有关商品或服务时，若在长期的使用过程中产生了区别性，亦可获得注册。比如我国“宜宾五粮液股份有限公司”生产的“五粮液”酒，该酒以五种粮食即“高梁、大米、糯米、小麦、玉米”为原料，配水酿制而成。“五粮液”是说明性词汇，直接说明该酒是由五种粮食酿造而成。严格地说，该商标缺乏显著性，很难作为酒商标。然而，“五粮液”在长期的使用过程中，已经成为特定企业的特定产品的专有标志，这时，该商标具有了区别性，按照TRIPS 的规定，该商标具有可注册性。商标的显著性，又称独特性，是指商标自身的特异性。商标只有具有显著性，才能实现商标的功能，达到区别不同企业所提供的同类商品或服务的目的。TRIPS 对商标的显著性要求，已经完全被2001 年新修订的《商标法》所吸纳。新《商标法》第9 条规定：“申请注册的商标，应当有显著的特征，便于识别……”此外，第11 条第1 款在列举了缺乏显著特征的标志不得作为商标注册的同时，在第2 款中又强调指出，“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”

（2）视觉上可感知

TRIPS 协定第15 条第1 款同时指出：“各成员可要求标记须是视觉上可感知的，以此作为注册的条件。”、“视觉上可感知的”商标，当然是排除“音响商标”、“气味商标”等不能被视觉所感知的商标的。但须说明的是，TRIPS 第15 条在规定这一要求时，使用了“may（可以）”而不是“shall（必须）”。可见，这一要求不是强制性的，允许成员国选择。即是说，各成员可通过立法将“视觉上可感知”作为商标注册条件，也可以不作这种要求。我国商标司法实践中长期以来一直要求申请注册的商标须是视觉上可感知的。新商标法又明确规定申请注册的商标须是“可视性”标志。这

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些做法和规定是符合上述条款要求的。有必要一提的是，过去我们对商标的理解过于狭窄，长期以来，仅限于“文字、图形及其组合”这类可视性标志，而其他诸如立体商标等被排斥在外。这是与TRIPS 的主要差距。新商标法对此予以纠正，指出“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”[11]。该规定扩大了商标的保护范围，与TRIPS 的要求进一步相吻合。其中，“三维标志”即指立体商标，不仅应包括独具特征的产品外形、外包装，还应包括商业服务场所独具特征的外观装璜等。目前，世界上只有极少数国家承认并保护“音响”、“气味”等非形象商标。

（3）商标已经投入商业使用

TRIPS 协定第15 条第3 款规定，“各成员可以将依赖使用作为可注册的条件，但不得将商标的实际使用作为提交注册申请的条件……”，“各成员可以将依赖使用作为可注册的条件”即是说，各成员可以通过立法，将“商标已经投入商业使用”作为商标获准注册的前提。换言之，若商标尚未投入商业使用，各成员可以拒绝其注册。需指出的是，该条款仍不是强制性的，仅具有导向性。或者说该条款是具有导向性的选择性条款。我国商标法未受该导向性条款的影响，执意坚持长久以来的做法，未将使用作为商标注册的前提条件。非但如此，对有些商品如“人用药品”、“烟草制品”上所使用的商标，要求必须先注册后使用。虽然我国的上述做法并不违反TRIPS 的要求，但实际效果却是弊端丛生。试想，一件商标，从未在商业中使用过，其市场效果好坏未知，就必须先注册后使用，其盲目性和风险性是显而易见的。这样的商标注册后，在使用过程中因发现该商标的市场效果不理想而弃之不用的情况十分普遍。这种“注而不用”的垃圾商标不但直接昭示着经营者的利益损失[12]，也给商标管理带来一定的负担和混乱。此外，进行商标注册时对申请人不提任何使用要求，也为现实中大量存在的商标恶意抢注现象起到推波助澜的作用。因此，笔者认为，在申请商标注册时，应当要求申请人递交“该商标已经投入商业使用”的证明，或者至少应要求递交“使用意图证明”，即该商标意欲投入使用的证明。也许有人会说，即使如此，也应将人用药品、烟草制品等作为例外，因为人用药品、烟草制品与人们的生命健康密切相关，必须加强对这些商品的管理。是的，以往我们均打着“加强管理”的旗号来要求上述商品商标必须遵循“先注册后使用”的原则。这种看似合理的规定其实是经不起仔细推敲的。在我国，人用药品、烟草制品这种事关人们生命健康的商品都有各自的业务监督、检查部门，何劳商标局多此一举！这种冠名以“加强管理”的“重要措施”，实则带有明显的计划经济色彩，结果只会导致职责不分，职责重叠。因此，笔者认为，这些商品应当同其他商品一样，是否使用商标，其商标是否注册，应当完全取决于当事人的意愿，法律不应强制，尤其不应强行要求这些商品上的商标必须先注册后使用。

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“不得将商标的实际使用作为提交注册申请的条件”，即是说，即使商标还没有投入实际使用，仍可对该商标提出注册申请。这一规定是TRIPS 的强制性要求，也是我国自1982年商标法颁布实施以来一直实行的制度。但有必要一提的是，在以使用作为商标注册条件的一些国家，如英、美等国，其立法往往进一步表明，提出商标注册申请后，申请日为优先权日，待商标投入实际使用后，再予以注册或发生注册的效力。在申请日确定后，该申请排斥他人的同类在后申请。

（4）不得损害已有的在先权

TRIPS协定第16 条第1款指出，商标的注册“不得损害任何已有的在先权”。这一规定是强制性的，各成员无选择余地。

对“已有的在先权”，TRIPS 未加解释。但在巴黎公约的修订过程中，在一些非间工业产权国际组织的讨论中，比较一致的意见认为至少应包括下列权利：

a.已经受保护的厂商名称权（或称“商号权”）； b.已经受保护的工业品外观设计专有权； c.版权；

d.已受保护的地理标志权； e.姓名权； f.肖像权； g.商品化权。

我国早在1993 年修订《商标法实施细则》时，就已经把保护“在先权”引入其中，但当时对“在先权”的保护水平不及TRIPS 的要求。其差距主要在于中国的商标法及实施细则均强调了行为人的“主观状态”，即构成侵犯在先权必须以行为人的主观恶意如“以欺骗手段或者其他不正当手段”为要件。强调行为人的主观状态，无疑为在先权人制止侵权设置了障碍。TRIPS 并没有把行为人的主观状态作为保护在先权的前提或要件。换言之，只要行为人的商标与他人的在先权利相冲突，那么，即使行为人事先并不知情，其商标也被禁止注册和使用。

新修订的《商标法》提高了对“在先权”的保护水平，取消了对行为人的“主观状态”的要求，明确规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。该条显示，如果申请注册的商标与他人的在先权利相冲突，无论其主观状态如何，该注册均不被准许。这一修正，使我国的商标立法与TRIPS 的规定相一致。

3.2.2、关于注册商标所有人的权利范围

TRIPS 协定第16 条第1 款是对注册商标所有利范围的概括说明。该款指出：“注册商标所有人应享有专有权，以便能防止未经其许可的任何第三方在贸易中使用相同或者相近似的标志去标示与注册商标商品或者服务相同或者类似的商品或者服务，假如此类使用会造成混淆的可能。如果对相同商品或者服务使用相同标记，则应推定有混淆的可能……”该规定明确肯定，不具有选择性。

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商标一旦注册成功，注册商标所有人便可享有商标专有权。这种专有权的一般要求是，未经注册商标所有人许可，任何人不得在贸易中使用与其注册商标相同或者近似的商标，去标示相同或者类似的商品（或服务）。TRIPS 的这一精神与我国现行商标法是一致的。所不同的是，TRIPS 在作出上述规定后，后接一条件从句，“假如此类使用会造成混淆的可能。”这意味着，任何第三方在有关使用中若不大可能造成商品或者服务的混淆的话，仍被允许使用，不构成侵权。比如，甲（注册商标所有人）在A地经营面包生意，乙在B地经营面包，甲乙所用商标近似，但因A、B两地相距甚远，且面包销售区域不同，因此甲乙商品不可能发生混淆。在这种情况下，乙的行为不构成侵权。总之，根据TRIPS 协定，除了在“相同商品或者服务上使用相同标记”应直接推定有混淆的可能外，其他如在相同商品或者服务上使用近似标记，或者在类似商品或者服务上使用相同标记等，均应根据实际情况确定是否会造成混淆的可能，而不能不加分析地一概认定为侵权。

审视我国商标法，长久以来一直规定凡“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，一概认定为侵犯注册商标专用权的行为。可见，在这一点上，我国对注册商标的保护水平高于TRIPS 协定的要求。在我国，是否有必要规定这样的高标准呢？笔者持否定态度。我国幅员辽阔的现实表明，如果两企业相距甚远，且各自的商品行销区域不同，另一企业用近似商标去标示相同商品，或者用相同商标去标示类似商品，并不一定会发生商品或者服务的混淆。因此，不加分析地一律将这类行为认定为侵权，既不科学也有悖TRIPS的统一标准。

3.2.3、关于商标权的例外

TRIPS第17条规定了对商标权的例外，“各成员可以对商标所赋予的权利规定有限例外，诸如可公平使用说明性词汇等，只要此类例外顾及了商标所有人及第三方的正当利益。”

通常情况下，说明性词汇因缺乏显著性而被拒绝作为商标注册。但是，如果该说明性词汇通过使用具有了显著性，可作为商标注册。根据TRIPS 第17 条，这些说明性词汇即使获得了商标注册，也不能阻止他人的正当使用。如甲餐饮企业经营颇具特色的四川菜，并向商标局注册了“川好味”服务商标，由此获得对该商标的专有权。乙也是一家经营潮州菜的餐馆，在其店门前立一广告牌，上书“四川菜，好味道”广告词。根据TRIPS协定，乙餐馆不构成对甲的商标侵权。

我国现行《商标法》与TRIPS的差距是，对商标权的例外仍然未置一词。虽然《商标法实施条例》对《商标法》的这一缺陷进行了一定的弥补，规定“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、质量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”[13]。但是，这种挂一漏万的列举式，并不完全适合非判例法国家。像我国这样的

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非判例法国家，法律对某类问题的规制仅采取列举式是远远不够的。因为法官没有“造法”职权，对法律中存在的空白为力，只能按既定的法律处理案件，而不像判例法国家那样，法官对尚未列举到的遗漏问题可以动用其“造法”职权进行弥补。因此，对商标权的例外，在商标法中进行概括的说明，或者采取概括加列举的方式，无疑更适合我国审判实际需要。

3.2.4、关于对注册商标的使用要求

TRIPS协定第19条对注册商标提出了使用要求。规定“如果要保持注册须以使用为前提，只有连续不使用达至少三年后，且商标所有人又未出示妨碍使用的有效理由，该注册才可被撤销。不依商标所有人主观意愿而产生的阻碍商标使用的情况，诸如对受商标保护的商品或服务实施进口或有其他要求等，亦应被视为不使用的有效理由”。该条显示，商标注册后必须使用，否则，有被撤销的危险。当注册商标连续不使用达至少三年，且商标所有人又未出示妨碍使用的有效理由，该注册可被撤销。

我国商标法虽然没有明确指出“要保持注册须以使用为前提”，但从第44条的规定来看[14]，也在强调对注册商标的使用要求。这点与TRIPS的精神是一致的。所不同的是，我国商标法第44条所规定的“连续三年停止使用的”，“由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标”，会使人们误认为只要“连续三年停止使用”，不问这种不使用有无正当理由，商标局就会“责令限期改正或者撤销注册商标。”这是本条与TRIPS的主要差距。虽然新颁布的《商标法实施条例》在这一点上进行了一定的弥补，规定只有当商标注册人“不提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的”，商标局才可以撤销其注册商标。但是，从立法技术角度讲，将“连续三年停止使用”与“没有正当理由”分别规定在两部法律、法规中，既没有必要也不恰当。如果《商标法》在“连续三年停止使用”后加上“且无正当理由”几个字，可能更能显示立法用语的精炼明确，体现立法的技术水平。

4、结论

总的来说，目前我国在商标侵权的认定保护方面已经基本做到有法可依，但由于《商标法》在立法和执法上还存在许多问题（如前文所述）,显示出我国《商标法》各方面的规定与西方其他发达国家的制度相比仍然存在很大差距。在全球经济飞速发展的今天，知识产权的保护已成为当务之急，所以我国的《商标法》有待在今后的立法和司法实践中进一步加以明确和完善。

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注释：

[1]刘春田：《知识产权法》 高教、北大出版社2003版，第334页。 [2]王仙法：《商标与知识产权保》 上海三联出版社2001版，第41页。 [3]吴汉东、刘剑文：《知识产权法学》 北京大学出版社2002版，第232页。 [4]吴汉东：《知识产权法》，北京大学出版社2002年7月第2版，第251页。 [5]黄勤南：《知识产权法》，广播电视大学出版社2003年月第1版，第123页。 [6]黄勤南：《新编知识产权法教程》 中国大学出版社1995版，第50页。 [7]唐广良、董炳和：《知识产权的国际保护》 知识产权出版社2002年10月版，第212页。

[8]张玉敏：《知识产权法学》 法律出版社2002年10月版，第76页。 [9]郑成思：《知识产权法》 法律出版社1997版（修订版），第283页。

[10]郑成思：《中国知识产权制度与WTO的差距》，《法制日报》2000年1月16日。 [11]见《商标法》第。

[12]进行商标注册是需要成本的，如必须支付申请费、注册费、律师费等。因而商标“注而不用”后，上述付出就白费了。 [13]见《商标法实施条例》第49条。

[14]《商标法》第44条：“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。”

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参考文献

1 刘春田.知识产权法.北京：高教、北大出版社，2003 2 王仙法.商标与知识产权保.上海：上海三联出版社，2001 3 吴汉东、刘剑文.知识产权法学.北京：北京大学出版社，2002 4 吴汉东.知识产权法.第2版.北京：北京大学出版社，2002

5 黄勤南.知识产权法.第1版.北京：广播电视大学出版社，2003 6 黄勤南.新编知识产权法教程.北京：中国大学出版社，1995 7 唐广良、董炳和.知识产权的国际保护.北京：知识产权出版社，2002 8 张玉敏.知识产权法学.北京：法律出版社，2002 9 郑成思.知识产权法.北京：法律出版社，1997 10 郑成思.知识产权论.北京：法律出版社，1998

11 张 平.网络知识产权及相关法律问题透析.广州：广州出版社，2000 12 陈传夫.高新技术与知识产权.武汉：武汉大学出版社，2000 13 刘春茂.知识产权原理.北京：知识产权出版社，2002 14 郭 际.知识产权法.北京：中国人民大学出版社 15 刘春田.知识产权法.北京：中国人民大学出版社 16 吴汉东.知识产权法.北京：中国大学出版社

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