股权出资问题初探

【基本规定】

一、股权出资的意义

1、股权是一种重要的财产权，是公司股东按投入公司的资本额所拥有的参与公司重大决策、享受财产利益并可依法转让的权利。

2、允许投资人以股权出资，一是能够丰富股权权能，通过激活股东已往投入到公司所形成资产，增加股权利用的渠道，同时降低转让的交易成本，有效调动投资人的积极性，促进投资；二是通过资本链条的纽带作用，可以在维系投资人对原有公司和产业的影响力控制力的同时，实现投资向新的领域和产业转移，为企业优化产业结构，重组兼并，扩大规模，做大做强服务；三是通过促进投资创业可以带动就业，减轻社会就业压力，实现经济稳定增长。

二、股权出资基本概念

1、所谓股权出资，是指股东或者发起人以其所持有的其他公司的股权出资，投资于新设立的或者已存续的目标公司的行为。

2、以股权作为出资，实际上是股东将其持有的其他公司的股权转让给新设立的或者已存续的目标公司所有，使得新设立的或者已存续的目标公司成为其他公司的股东，对新设立或者已存续的目标公司而言，不啻于自己在设立或增资扩股的同时对外进行了投资。

三、股权出资的历程

（二）我国股权出资的发展现状

1、股权出资已经不是一个新命题。早在2005年《公司法》修改讨论过程中，不少学者即主张将股权出资纳入非货币财产出资的形式之一，当时法制办拟订的《<公司法>修改初稿》也接受了这一观点，明文规定股权可以作为出资的形式之一。由于多种原因，股权出资并未明确列举规定在《公司法》第二十七条之中。

2、自2006年底，国家工商总局就开始部署和陆续批准了上海、江苏、浙江、重庆、成都、山东和广东等省市的工商行政管理机关开展股权出资登记试点工作，部分地方还出台了相关的规范性文件，为股权出资登记工作积累了不少有益的经验。

3、可以说，国家工商总局颁布《股权出资登记管理办法》，相对于金融危机下的保增长而言，是应时之举；相对于股权出资的发展现状而言，则是水到渠成的事情。

【实体性规定】

一、股权公司的条件

（一）基本条件

1、股权公司必须是在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司，包括内资公司和外商投资公司。

2、不包括非公司型的企业亦不包括境外设立的公司（如BVI公司；包括在港澳台设立的公司）。

3、外商投资企业境内投资的企业属于内资企业，但其仍受外商投资产业调整，即：属于鼓励类、允许类行业的可以直接登记，如属于类行业的需省商务厅批准，属于禁止类行业的不得登记。

4、用作出资的股权应当权属清楚、权能完整、依法可以转让。 （二）核心条件

1、确定性：①股权公司的注册资本不存在尚未缴足；【从字面理解，如果股权公司的全部注册资本因为某个股权原因未全部实际缴付，则该公司的任何其他股东尽管足额缴付了其份额的资本金，其仍无法以其持有的缴足的股权再行对外投资，似有不公。】②不存在已被设立质权或已被依法冻结情形；【设定了质押的股权，其转让要受制于质权人的意志，无法自由转让，并有被质权人强制执行的可能，因此以此股权投资不利于被投资公司的资本稳定。同理，冻结的股权亦无法作为出资。】

2、自由转让性：①股权公司章程不存在约定不得转让；【股权出资实质上即是股权的转让，如果股权公司章程规定股权不得转让的，则该股东即无法将其股权转移至被投资公司。因此，被投资公司的其他投资人有必要就对股权公司的章程进行调阅。】②不存在股东转让股权应当报经批准而未经批准；【国有股、外资股，金融、保险、证券公司的股份。】③不存在规则规定不得转让的其他情形。【股份公司设立不到一年的发起人股份，上市股份公司高管的股份。】

二、被投资公司的条件

1、投资于境内其他有限责任公司或者股份有限公司。包括外商投资公司，但不得是其他个人独资企业、合伙企业等非公司型实体。

2、全体股东以股权作价出资金额和其他非货币财产作价出资金额之和不得高于被投资公司注册资本的百分之七十。【股权作为一种出资方式，必须符合《公司法》对出资财产和出资方式的相关规定，根据《公司法》第二十七条、八十三条的规定，全体股东或者发起人的货币出资金额不得低于公司注册资本的百分之三十。】

三、股权出资基本要求

1、需要评估：用作出资的股权应当经依法设立的评估机构评估。

2、出资期限：①公司设立时，按照股权投资者认缴注册资本登记，投资人自被投资公司成立之日起一年内实际缴纳出资，被投资公司应当办理实收资本变更登记。【股权出资不适用于设立一人公司，公司法规定一人公司实行注册资本实缴制，但适用于投资人对被投资的一人公司增加注册资本且一次性足额缴付。】【个人对于该解读持保留意见，根据第二条的规定，被投资公司不应该为一人公司。】

②公司增加注册资本时，投资人应当在被投资公司申请办理增加注册资本变更登记前实际缴纳。【与公司法的一般性规定相比，办法的规定较为严格，主要考虑是为了缩短投资人在实际缴纳出资前同时作为股权公司和被投资公司股东的期限，减少投资人滥用双重股东身份，利用同一股权进行多家公司投资的风险，实际上投资人以股权出资在实际缴纳前可以

对N个公司出资。】【根据《公司法》一般而言，公司股东或发起人缴纳注册资本的期限为两年（投资性公司为5年），即在缴纳首次出资之后，其余资本金应在2年内缴足。】

【程序性规定】

一、验资证明

1、股权出资实际缴纳后，应当经依法设立的验资机构验资并出具验资证明。 2、验资证明应当包括下列内容：（1）股东变更登记情况；（2）股权的评估情况；（3）股权出资依法须经批准的其批准情况。

二、变更登记手续

（一）股权公司

1、以有限公司股权出资：股权公司应当向公司登记机关申请办理将该股权的持有人变更为被投资公司的变更登记。【投资人须按照《公司法》的规定取得过半数股东的同意，征求其他各股东是否行使优先购买权。只有在其他股东放弃优先购买权的情况下方可以股权进行出资，否则其他股东可申请宣告出资无效。股权公司章程对股权转让另有约定，则依照其约定办理。】

2、以股份公司股权出资：出资股权在登记结算机构登记的应当经证券交易所和结算机构办理股份转让和过户登记手续，投资人将其在股权公司的股权转让给被投资公司，被投资公司成为股权公司的股东；其他股权依照法定方式转让给被投资公司；转让股权必须报经批准的还应当依法经过批准。

3、手续资料：按照《公司登记管理条例》和国家工商行政管理总局有关企业登记提交材料的规定执行。

（二）被投资公司

1、公司设立时：①投资公司应当在申请办理设立登记时办理股权认缴出资的出资人姓名或者名称，以及出资额、出资方式和出资时间登记。②投资人实际缴纳股权出资后，被投

资公司应当申请办理实收资本变更登记，被投资公司属于有限责任公司或者以发起设立方式设立的股份有限公司的，还应当申请办理有关投资人实际缴纳出资额、出资时间等的变更登记。

2、增加注册资本时：被投资公司应当申请办理注册资本和实收资本变更登记。被投资公司属于有限责任公司的，还应当申请办理有关投资人姓名或者名称，以及认缴和实际缴纳的出资额、出资时间等的变更登记。【被投资公司属于股份公司的，因为股东不属于登记事项，只须办理注册资本的变更登记和章程备案手续。】

3、手续资料：除按照《公司登记管理条例》和国家工商行政管理总局有关企业登记提交材料的规定执行外，还应当提交以下材料：（1）以股权出资的投资人签署的股权认缴出资承诺书【有关投资人应当对所认缴出资的股权符合本办法第三条第一款规定，且不具有该条第二款规定情形等作出承诺】（2）股权公司营业执照复印件【需加盖股权公司印章】。

【由于股权出资不涉及到新资产的注入，比较适合公司间的资产重组整合。登记程序比较复杂，股权出资人涉及股权公司和被投资公司，当不是同一公司登记机关时主要依据验资报告。】

【继续探讨的问题】

一、《办法》与之前试点省市颁布文件的适用效力问题

1、与之前试点省市颁布的股权出资规范性文件相比，《办法》在出资人、可用作出资股权的范围、股权出资登记程序、具体需要提供的登记资料等方面有些许调整和差异，《办法》本身未明确在其生效后，之前试点省市颁布的股权出资规范性文件是否继续适用。

2、依循法理，《办法》相较于之前试点省市颁布的股权出资规范性文件具有上位阶的规范效力；从实践角度讲，为客户提供股权出资事宜的法律服务时尤其是对于涉及不同省市工商登记管辖条件下的股权出资项目，应事先征询当地工商行政管理机关办理股权出资登记工作的具体操作实际，结合《办法》的规定，为客户股权出资事宜提供务实高效的操作方案。

二、《办法》对股权出资比例的有进一步商榷的必要

1、《办法》将股权出资与其他非货币财产形式出资一体考虑并给定总的金额比例，即：全体股东以股权作价出资金额和其他非货币财产作价出资金额之和不得高于被投资公司注册资本的百分之七十，忽略了股权出资相较于其他非货币财产形式出资的特殊性及由此可能给公司资本充实原则带来的不利影响。

2、就我国《公司法》而言，公司就存在有限责任公司和股份有限公司之分，而在股份有限公司中又分为发起设立的股份有限公司和募集设立的股份有限公司，后者中还可以再区分为上市公司和非上市公司。不同类型的公司在设立方式、组织机构以及经营模式上均有所区别，股权亦会因公司类型的不同而在具体特征和表现上有所差异，特别是在价值的确定性和可转让性这两方面。在规范股权出资行为时，应当作进一步的分析，考察不同类型公司的股权存在的差异性，合理限定股权出资占公司注册资本的比例，防止接受股权出资的被投资公司的资产大幅“波动”或“缩水”，进而破坏公司资本充实原则。

三、《办法》没有对股权再出资进行。

1、股权出资容易产生一项财产被用来进行多重投资进而产生虚增资本的情况。譬如：投资人P将其持有的在A公司中价值100万元的股权，作价100万元再行投资于B公司，那么形成这样的结果：P在未实际增加货币或实际财产的情况下，凭其仅有的100万元财产使得A、B公司帐面上出现了共200万元的资本金，从而形成了100万元的虚增资本。如此一来，对于与B公司进行交易的债权人而言，就会面临巨大的交易风险，毕竟B公司的资本金具有“水分”。照此延展，实际上是将一项财产进行了多重投资。

2、不受的虚增资本负面作用是明显的：①公司注册资本丧失了最根本的公司经营信用职能，进一步引致公司信用的丧失，增加社会的交易成本。②法律允许以股权出资且取消公司的对外投资规模，就使一般的公司具有了银行的资本派生功能，导致公司资本运作中的高杠杆率，加重经济运行的系统性风险。③容易导致损害公司小股东和债权人利益事件的发生。股权出资的直接结果就是导致公司之间的关联关系剧增，容易被不良商人利用进行风险转嫁和利益输送，从而损害债权人利益。

3、对国家社会而言，以股权出资并不增加社会的实际经济总量，且可能会增加交易成本；使公司变成具有资本派生功能的实体，也容易导致圈钱、洗钱的发生。为了防范大量虚增资本可能带来的损害，应当考虑股权再出资的比例，比如，对股权再出资设定一个递减的比例，使股东不至于以一个财产投资所产生的股权进行多重投资。

四、办法与外国投资者并购境内企业的关系

办法较之以前省市的试点不再对股权投资人本身作出，那么可以理解外国投资者也是可以股权投资的，但是必须持有的是境内公司的股权。根据2006年施行的《关于外国投资者并购境内企业的规定》，外国投资者可以其持有的符合规定的外国公司的股权作为支付手段购买境内公司的股权或增资，这一股权支付的行为在本质上即是股权出资。当然，鉴于涉及外商投资领域，《规定》中就外国投资者以股权作为支付手段的做法作出了诸多与《办法》中的规定迥异。

五、投资人和债权人的利益保护程序

被投资公司的其他共同投资人首先确定拟作为出资的股权是否符合股权出资条件，有必要对股权公司的章程、工商登记、证券登记结算机构登记情况等，以便确定所涉股权能否作为出资。同时，由于股权本身价值的波动性，也有必要对股权公司的经营状况及其财务情况进行尽职调查，以判断该股权的价值是不是存在贬值之虞。对与被投资公司进行交易的债权人而言，在交易之际亦有必要对股权公司的经营状况进行了解，以便评估交易风险。