股权出资时股权权能不完整的探析

何建国;杨遂全

【摘 要】股权是一种综合性的民事权利,是由多种具体权能组成的权利.按照股东行使股权目的的差异性,可以将股权的权能分为两类:以自益权为内容的权能和以共益权为内容的权能.股东以持有其他公司的股权投入到新设立的公司中,从而该股权形成新设立公司的财产.股东所出资的股权的权能完整性是新设立的公司有效行使完整股权的限制性因素.结合公司法及其理论,股东虽然可用所持其他公司的股权作为新设立公司的出资,但这种出资形式会存在出资股权权能不完整的情形.作为出资形式下的股权存在权能不完整的主要类型有:已经设立质权的股权;瑕疵股权;受到法定或约定限制的股权;存在表决权信托的股权. 【期刊名称】《天津法学》 【年(卷),期】2017(033)004 【总页数】6页(P33-38)

【关键词】股权权能;权能完整;股权出资;自益权;共益权 【作 者】何建国;杨遂全

【作者单位】四川财经职业学院思政部,成都610101;四川大学法学院,成都610207

【正文语种】中 文 【中图分类】D913.991

我国《公司法》第27条原则上规定了非货币财产用作公司出资的条件。股权作为一种典型的非货币财产，不仅满足了公司法有关出资的基本要求，还在一定程度上丰富了公司出资形式的类型。为了更好地规范股权出资，国家工商行政管理总局于2009年颁布了《股权出资登记管理办法》①，规定用作出资的股权需要符合“权属清楚、权能完整、依法可以转让”的条件。2012年开始施行的商务部《关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》②也作出类似的规定。2013年《公司法》修订后，国家工商行政管理总局于2014年出台了《公司注册资本登记管理规定》，从形式上废止了《股权出资登记管理办法》。然而，该规定依旧沿用前述办法关于股权出资的内容。司法实务中，为了解决有关公司出资纠纷的适用问题，2011年最高人民法院公布了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》③（以下简称“《公司法解释（三）》”），同样对“出资人以其他公司股权出资”的情形进行解释。这些规定为本文所要探讨的问题提供了相应的立法依据。 学界不仅充分肯定股权出资所具有的实务价值，而且还从法律性质、适格性、法律规制、出资责任等方面对其展开理论研究[1]。遗憾的是，目前很少有关于股权出资所要求的“权能完整”的研究内容。因此，在设立公司的出资形式中，股权出资时权能完整与否、出资股权的权能不完整的股权类型有哪些等问题，实有研究的必要，故本文拟对这一问题进行探讨。 一、股权性质的认识

为便于说明股权权能及其完整性，首先需要说明股权的性质。学界围绕着股权性质的争论，存在着所有权说、债权说、社员权说、独立民事权利说等不同的认识。其中，独立民事权利说已为学界的通说[2]。本文倾向于股权为一种综合性的独立民事权利，这是因为股权是股东基于对公司的出资取得公司的股东地位，从而享有从公司获取经济收益和参与经营管理的权利。对于这一认识，本文从以下两个方面予

以说明。

（一）股权的存在前提是股东对公司的出资

股东通过对公司进行出资，才使股东享有对公司的权利。一般而言，股东在公司中的出资份额称为股份。在我国，由于公司的类型不同，股东所拥有公司股份的表现形式也就有所区别。其中，股份在有限公司中表现为出资比例，在股份公司中则通过具有物化载体形式的股票体现出来[3]。出资者一旦完成出资，投入公司的财产就会转化为公司独立财产的组成部分，代表着该财产在公司出资中所对应的份额，出资者不再享有对出资财产的所有权。出资者丧失出资财产的所有权，其结果是公司将出资者登记为股东，载入股东名册，出资者通过持有的股份对公司享有相应的权利。相反，如果股东并未对公司进行实际出资，公司也就不可能真正取得作为出资财产所对应的财产权利。那么，此时股东所享有的公司“股权”并不具有真实性和现实性。为此，《公司法解释（三）》专门针对出资过程中可能出现的特殊情形作出了相应地法律规范。这些规范从内容上就已经表明了所谓“股东”要想真正地取得股权，就必须真实地履行对公司的出资义务。所以，股东对公司的出资构成股东享有股权的权利基础。

需要说明的是，股权的取得也可以通过转让、捐赠、继承、分割等途径实现，但这不意味着受让人、受捐赠人、继承人、股权分割的获得者等未实际对公司进行相应的出资而享有了公司的股权。相反，以这些方式所获得的公司股权离不开股权最初持有者对公司的出资。最初已经完成的出资是前述权利人享有公司股权的初始来源，这里实际上表明的是出资人已经对公司的出资义务履行完毕。故而，股权持有者变动对公司所享有的股权正是股东积极行使权利的一种表现形式。

（二）股权是以财产收益权为核心，兼有非财产性权利的综合性民事权利 《公司法》第4条从整体上明确了股东的权利：资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。依照《公司法》的规定，股权的内容主要表现为分红权、剩余财产

分配请求权，公司经营管理权等。参与公司出资后，股东持有股份与取得股权的最大目的是获取财产收益，其中分红权、剩余财产分配请求权等属于财产收益性权利。它是一种目的性权利，是股东投资的目的所在。股东享有直接要求公司按照持有的股份分配公司财产收益的权利。而参与公司重大决策、公司经营管理权属于非财产性的权利，是有效保障股东实现财产权利最大化的手段。股东通过参与公司事务和重大决策，促进公司利益的发展，是间接实现股东自身财产收益的重要途径。从这个角度来看，股权是目的权利和手段权利的结合[4]，两者共同发挥作用，实现股东对公司出资的目的，即获取财产利益。2017年3月15日通过的《中华人民共和国民法总则》在第五章“民事权利”中已经明确股权是民事主体依法享有的权利。由于我国采取民商合一的立法形式，那么公司法中的股东应当可以归为民事主体的一种类型。结合前述内容来看，股权具有财产性和非财产性的综合属性，是股东作为民事主体所享有的民事权利。

因此，明确股权的民事权利性质，将股权作为独立的权利表现形态，表明了公司享有的法人财产权与股东享有的股权能够相互分离，这对调整股东与公司之间的关系具有重要的意义。股东依照公司制定的规则独立行使权利，可以充分尊重股东的自主意志，确保股东在公司中的独立地位，不仅有利于保障自身利益的实现，而且有助于规范公司治理结构的发展。公司享有法人财产权，保证公司对股东出资后的财产进行独立支配和控制，排除股东对公司的非法干预，从而充分确立起公司法人人格的独立地位，能够使公司独立意思的形式获得法律保障。 二、股权的权能

关于股权权能及其内容，学界很少直接探讨股权权能的概念，而是在分析股权的具体权利或内容时直接提及“权能”一词。 （一）股权与股权权能的关系

传统的社员权说虽然主张股权是因社员身份或资格而享有的权利，但也从中衍生出

股权具有财产请求权和管理参与权两项权能[5]。江平和孔祥俊两位学者早已指出财产性和非财产性的请求权能只是“股权的部分权能”，而且认为股权具有部分支配性的内容，各项权能不能分开转让。汤媛媛提出股权只能概括转让而不能分离转让[6]。而崔艳峰从有限公司人合性的角度主张股权的权能无法单独转让，但有可能权能分离[7]。裴国玺将股权看作权利束，指出股权与权能部分分离[8]。刘俊海教授主张股权的权能可以进行转让[9]。蔡元庆认为股权中财产权利（如利润分配请求权）可以分离转让，但不认可这是对股权权能的部分转让[10]。

学者们的研究表明，股权及其权能之间存在着是否分离或部分转让的分歧。这一分歧取决于股权与其权能的关系。对此，本文认为，所谓权利是“规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段”[11]，其内容有权益和权能两方面。从学理上看，权利与权能的关系体现在：权能属于权利的构成要素，体现的是权利人的意思支配力的方式，是权利主体为实现权利内在具有的利益和功能依法采取的手段。民事权利作为权利的下位概念，同样也包括民事权益和民事权能。民事权能应当是指民事权利的实现方式或表现形式。因此，民事权能本身并非权利，而是民事权利的具体内容，一项民事权利本身就是由多种相异的权能所组成。

因此，在前文将股权定位为独立的民事权利情形下，股权权能是股权作为一种民事权利的实际内容，是股东依法为实现公司法中的股权所代表之利益的权利行使方式和表现。股权作为具体的民事权利，当然也是由多种具体权能相互自洽的有机结合体，而不是各项权能简单松散地叠加在一起。股东只有通过各项权能的行使，才能达到实现和维护股权上所承载之利益的目的。股权权能虽然可以从股权中进行分离出来，但无法对股权权能进行部分转让，否则会影响到股东完整充分地行使股权，将无益于股权利益的完全实现。 （二）股权权能及其完整

尽管对股权性质的学说见解不一，但相对于股权权能的内容而言，学理上已经形成较为统一的认识。根据我国《公司法》的规定，按照股权的内容和行使目的差异性，股权权能的内容可以分为两类：一类是以自益权为内容的权能。公司法上的自益权，具体是指股东为自己利益的目的而主张的权利，主要是分取红利权（第34条、第166条第4款）、新股优先认购权（第34条）、转让出资权（第71条）、优先购买权（第72条）、异议股东股权收购请求权（第74条）、分配剩余财产权（第186条）等。由此可见，这一类的权利多与股东的财产利益密切相关，大多属于财产性权利。另一类是以共益权为内容的权能。共益权是股东为维护包括自己利益在内的公司利益和全体股东利益而行使的权利，具体包括：诉讼权（第22条第2款、第152条、第183条）、表决权（第42条、第103条）、知情权（第33条、第97条）、查询、建议和质询权（第97条）、提案权（第102条）、股东（大）会召集和主持权（第40条、第101条）、累积投票权（第105条）等。此类权利大多涉及到股东参与公司决策、经营、管理、监督等事务性权利，不仅仅与公司利益相关，还与股东自身、其他股东甚至公司利益相关者相联系，这类权利的行使是间接地保障公司股东的合法利益。对于股权权能内容的这一认识，同样地在司法实务中也不例外。只不过是，法院通常在裁判中直接明确提及的股权权能多以股东知情权为主，而对股权权能中的其他类型基本上很少提出或者很少直接进行明确提出④。

这里还需指出的是，上述所列举的股权权能虽然直接冠以权利之名义，但实际上并非可以独立的权利，而仅是股权权能内容的具体体现。具体而言，以自益权为内容的权能是股东维护自身财产利益的直接体现，以共益权为内容的权能则是股东实现以自益权为内容的权能之重要手段。

因此，股权包含各种具体的权能，并以复数的形式呈现出来。一个完整性的或整体性的股权应当是两类权能统一的结合体。不仅如此，权利的行使应当使各种权能得

以良性地发挥作用。倘若因为权利本身因素或法律约束导致权利作用的发挥有限，此时权利的权能是不完整的，或者可以说不具有圆满性或完满性的。

用股权进行出资，是股东将其他公司的股权依法投入到新设立的公司，作为新设立的公司的出资财产，并以该股权所代表的份额为基础而获得新设立的公司股权的法律现象。为行文之便，后文将以“原公司”指代“股东的股权所在公司”、“新公司”指代“新设立的公司”。在形式上，股东必须把持有原公司的股权依照法定程序转入到新公司，由新公司代替该股东成为原公司的股东，其客观的法律后果是原股东丧失对原公司的股权，在性质上与股权转让的效果相一致，这已经成为多数学者所认同的观点[12]。但以股东的角度分析，股东的股权出资行为，除了获得新公司的股权外，股东所出资的新公司也会获得原公司的股权，从而间接产生股东与原公司的关联关系。这种关系表现为，股东虽然退出原公司，但还可以通过新公司间接的对原公司施加影响。股东在新公司进行的股权出资则“计入股权未来的预期收益，以等值股份为代价从而使股权资本化”[13]。股东为此不仅享有完整的股东权益，而且还具有完整的股权权能，并能够通过股权权能的具体行使来实现对自身股权利益的维护。

股权出资作为非货币出资形式的一种，依照我国《公司法》第28条之规定，股权出资必须履行相应地财产权转移手续。股东对新公司进行股权出资，必然要把对原公司所享有的股权进行交付，而完整的股权交付包括权属变更和权能转移两个方面[14]。具体而言，一是股东应当依照公司法的相关规定，应当将其在原公司的股东资格变更为所出资的新公司，由新公司成为原公司的股东。既然涉及到股权主体的变动，当然还需要符合股权转让的条件；二是要将股权的权能即股东所享有的权利全部移转，就是要将以自益权为内容的权能和以共益权为内容的权能实际地转由新公司享有，保证新公司的股权能够得以全面有效行使。因此，可以说新公司能否有效行使股东用于出资的股权，就在于该股权是否已经包含了完整的权能。

三、权能不完整的股权类型

既然公司的出资财产来源于股东的出资，那么公司成立所要拥有独立的财产，自然离不开股东出资形成的财产⑤。在对股权权能及其完整有了清晰的认识后，结合公司法理论和相关法律规范的内容，本文认为以下股权的出资存在权能不完整的情形： （一）已经设立质权的股权

股权作为一种财产性权利，具有可估价性、流通性、可转让性的法律属性，既可以作为出资的财产，当然也可以设立质权。问题在于出质的股权进行新公司的出资，是否引起新公司取得股权权能的不完整性？对此，本文持肯定看法。

在股权设立质权期间，尽管股东的部分权能可能不会受到限制，如股东的表决权、提案权、知情权等共益权的权能依旧能够行使，但涉及到自益权部分的权能的转让、处分则受到严格的限制，不能完全自由行使股权的权利。股东在行使某些权能时，如若损害质权人的利益时，质权人可以通过质权保全权来保护[15]。股权出质时虽然以股权所对应的财产价值作为衡量标准，但不能就此否认股权的非财产权利的部分，设立质权的股权是以股权的全部权能作为出质的标的[16]。由此表明，一方面，出质的股权不仅受到质权人权利的限制，如《物权法》第226条第2款规定出质股权转让时需取得质权人的同意以及提前清偿或提存，而且受到股份转让规则的限制，如《担保法》第78条和《担保法》解释第103条所规定“股份出质适用公司法股份转让”的内容。另一方面，出质的股权受到质权效力的约束。股权质权的效力及于股权及其法定孳息，以及股权所产生的红利分配请求权或股息、剩余财产分配请求权等都处于质权的效力之下。若以出质的股权作为公司出资时，新公司作为原公司的股东，有关原公司的股息收取权、红利分配请求权或剩余财产分配请求权等权能都会置于质权人的质权效力之下，进而影响到原本属于新公司权能利益的行使，损害新公司本应增加而未增加的财产利益，不利于新公司所享有股权的保值增值。

由于质权的优先受偿性，质权的实行客观上会产生股权转让的实际效果，可能使公司资本从成立时起就处于不稳定的状态，对公司的发展造成负面影响。股东以股权作为债权的担保，在发生质权实现的情形时，质权人主要处分的是股权中具有财产价值的部分。然而，股权是自益权和共益权相互结合的权利，在实现质权时不可能对股权这两部分的权能进行全面分割，否则出现股权的权能分别为不同主体所享有。即使出质的出资股权为同一主体享有，新公司也会因为股东身份或资格等问题产生诸多的矛盾，特别是在人合属性最为凸显的有限责任公司。此外，还不利于新公司的稳定发展和新公司债权人利益的保护。因此，已经设立质权的股权权能受到限制的，不能体现权利或权能实施的圆满性或完满性。 （二）瑕疵股权

瑕疵股权指权利本身存在缺陷的股权，从产生瑕疵的原因不同，可以分为未完全出资股权、争议股权和已宣告破产公司的股权[17]。其中，争议股权是指股权权属不确定的股权。考虑到《公司注册资本登记管理规定》第6条已经对出资的股权有“权属清楚”的要求，故而本文暂且不对争议股权进行分析。

1.未完全出资股权。它是指“持有该股权的股东尚未对该公司完全履行出资义务”，具体而言，包括拒绝出资、不能出资、虚假出资、抽逃出资、未足额出资、迟延出资等情况。一般而言，由于出资的不完全性，股东所享有的股权权能应是不完整的，可能会受到相应地限制。我国《公司法》第34条确定了有限责任公司在分取红利和认缴新增资本时要求以实缴的出资比例作为基础。《公司法解释（三）》第16条还规定股东未完全出资时，无论是有限责任公司还是股份有限公司，都可以根据依据公司章程或股东会决议对利润分配请求权、新股优先购买权、剩余财产分配请求权等进行合理限制。股东以对原公司未完全出资的股权而对新公司出资时，原公司可以通过股东会、公司章程等限制新公司的股权权能的行使，不可避免地造成新公司所享有股权的权能不完整性，直接影响到新公司股权权能的全面且圆满行使。

同时股东取得新公司的股权与新公司对原公司的股权还存在不对等的关系，根据该解释的规定，还可能由新公司承担对原公司的出资履行义务，否则有可能导致原公司以股东会决议的形式对新公司的股东资格进行除名，解除其股东的身份。 2.已宣告破产公司的股权。公司的法人资格是公司存在的基础。公司的能力有权利能力、行为能力和责任能力之分。进入破产程序的公司，虽然仍有法人的主体资格，但其权利能力和行为能力已经有了严格的限制，而且责任能力也随之降低。《公司法》第3条第1款规定，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，那么股东对原公司股权的财产价值存在归属于原公司债权人的较大风险。原公司如果被宣告破产的话，依据《公司法》第186条第2款规定，股东的剩余财产请求权必须以向全体债权人清偿债务后才能进行分配。如果以破产公司的股权对新公司进行出资，新公司虽然享有原公司的股权，此时持有原公司的股权直接导致将以剩余财产分配请求权为基础的股权财产价值的丧失。本来以自益权为内容的权能就特别关系到股东财产利益的实现，现在股权本身价值已经极具不稳定性，其后果是带来新公司对原公司股权权能行使的利益落空，既不利于公司资本的确定，也构成对新公司的债权人利益的危害。

（三）受到法定或约定限制的股权

所谓法定或约定限制的股权，是指根据法律、行政法规或者公司章程等的规定，股东的股权及其权能受到限制的情形。依据公司的基本分类，我国法律所规定的内容也有所差异。

在有限责任公司中，股东彼此之间的信任关系较为紧密，人合性是公司存续的重要基础，立法通常允许股东在公司章程中约定相关的事项。如果未经其他股东同意，股东利用原公司股权进行出资，出资股权的权能应否受到一定的限制？本文认为，由于有限责任公司的股权转让有内外之分，股东以原公司的股权出资就会涉及到新公司作为新股东的加入，股权出资实际上属于股权的对外转让，尽管该股东具有原

公司的股东资格。此时未经其他股东同意的出资行为，破坏了有限责任公司的人合性，是受到限制的。基于此，以具有受到限制的股权进行出资，依据《公司法》第71条、第72条之规定，构成对其他股东优先购买权的侵害。因而股东的股权权能中的转让和处分作用无法得以有效实施，不体现权利或权能的圆满性，不能直接用于出资。只有在原公司股东接纳新公司成为股东的情况下，才将股权权能的作用得以弥补，股东的出资行为才有效。

在股份有限公司中，公司有关人员持有股权的出资也会受到一定的限制，但其法理基础与前者的人合性不同，而是保护和平衡各方主体利益的需要。结合我国《公司法》第141条之规定，发起人、公司董事、监事以及高级管理人员持有公司相关股份的情形，都受到转让的限制。这些人员往往对公司经营管理，控制着公司的发展方向，对公司的命运具有主导性的作用。以限制股权转让的方式，将他们的经济利益与公司利益相互捆绑，约束他们在设立公司中的行为，使其为公司利益的最大化服务。否则，一旦允许自由以出资方式转让公司股权，通过利用设立、管理公司的机会和信息不对称优势，将会产生损害其他股东的合法利益的情形，甚至严重危害到公共交易的安全。所以，这些人员在法律约束的范围内将持有的股权投入到其他公司的出资行为，其股权权能作用的发挥并不具有完整性或圆满性。 （四）存在表决权信托的股权

表决权信托是指股东作为委托人与受托人签订协议，将股东所持有公司股份的表决权转让给受托人，并由受托人行使股权表决权的一种信托形式。这种制度是信托原理在公司股权表决权领域中的实施，最早始于美国的1864年Brown v.Pacific Mail Steamship案[18]。我国所发生的实际案例⑥是2002年青岛啤酒股份有限公司与美国安海斯——布希公司所达成的有关表决权信托的协议[19]。

在我国《公司法》、《信托法》中，目前没有对股权权能中的表决权信托制度进行明确规定，而立法中亦无禁止的内容[20]。依照“法无禁止即为自由”的原则，股

东的表决权信托制度也不应排除在公司治理实践之外。

在表决权信托关系中，作为委托人的股东所持有股权与受托人持有该股权的表决权发生分离，并且在一定期间内，受托人在公司中的表决权不受委托人即股东的控制。在这种情况下，股权存在着权能分离的现象，受托人在形式上拥有股权的表决权以及与表决权相关的股东会的参与权，但并不享有股权共益权中的其他股权权能，如知情权、建议权、查询权等，也不会享有对股东尤为重要的自益权中诸如分取红利权、分配剩余财产权等权能。

本文认为，尽管股东作为委托人还是原公司的股东，但已无法完整地按照自己的自主意愿行使股权本身应有的全部权能如表决权等，那么股东所拥有的股权权能是不完整性的。以该股权投入到新公司后，新公司代替原股东而成为原公司的股东。即使符合股权出资的全部要求，新公司也会承继原股东与受托人之间协议所确定的相关权利义务关系。此时，新公司仍然无法自由地行使股权的权能即表决权，不能圆满地根据自身的意愿参与到公司的经营管理中。新公司即使取得了股权中除表决权以外的其他全部权能，也不能享受像完整股权所带来的财产利益和非财产性利益。 通过对股权性质的认识，明确股权是一种综合性的民事权利，并且是由多项具体权能所组成的。用作新公司出资的股权应具有的全部权能，即包括自益权和共益权在内的全部权能。它们都是股权作为一个整体性权利的有机组成部分，而且股权中的每一项权能都不能缺失。否则，股权所具有的不完整权能将会构成新公司享有和行使股权的限制性因素，导致新公司无法及时有效地利用股权，取得持有股东所移转股权的全部利益。股权权能完整不仅要求全部权能本身的完整性，还需要权能行使的圆满性，从而确保被出资的新公司拥有独立的法人财产，以便使新公司能够以自己的财产承担独立的法律责任。 注 释：

①《股权出资登记管理办法》2009年3月1日施行，但2014年3月1日施行的

《公司注册资本登记管理规定》废止该办法。

②《关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》2012年10月22日施行，根据2015年10月28日《商务部关于修改部分规章和规范性文件的决定》修正。 ③最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》2014年2月17日修正，3月1日施行。

④如辽宁省高级人民法院（2009）辽民二终字第19号民事裁定书、浙江省杭州市中级人民法院（2010）浙杭商终字第1331号民事判决书、浙江省宁波市中级人民法院（2011）浙甬商终字第974号民事判决书、浙江省高级人民法院（2012）浙商外终字第4号民事判决书均指出：股东知情权是股权权能的重要组成部分。 ⑤通说认为，股权出质时以股权中的财产权作为股权质权的标的。对此，本文不予认同。

⑥在本案中，2002年10月21日青岛啤酒股份有限公司与美国安海斯——布希公司签署战略性投资协议。根据该协议，为了保证青岛啤酒股份公司（国家股由青岛国资办行使，持股30.56%）的国有控股地位和中方控股权，安海斯——布希公司将拥有青岛啤酒股份公司超出20%的股权的表决权以表决权信托方式授予青岛国资办行使。

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