非法证券交易案件疑难问题研究

2009年2月全国常委会通过了《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下称修正案（七）），对刑法中涉及贪污贿赂犯罪、破坏社会主义市场经济秩序犯罪、侵犯公民权利犯罪、妨害社会管理秩序犯罪、危害国防利益犯罪的一些条文作了修改，并增加了一些新的犯罪。其中一处引起社会广泛关注的修改即是将“老鼠仓”行为纳入刑法的调整范围。

修正案（七）在第180条中增加一款作为第四款：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”我国刑法第184条第四款所规制的对象便是民间俗称的“老鼠仓”行为。 一、“老鼠仓”犯罪的立法背景

我国1997年刑法对证券期货犯罪作出了规定。随着我国资本市场的发展，我国刑法针对发展过程中出现的新问题，也作了相应调整，对其中一些严重危害资本市场秩序、破坏社会诚信、社会危害性严重的行为进行规制，如背信损害上市公司利益罪、违法运用资金罪等。这些刑法规制为维护资本市场秩序，保护广大投资人的合法利益，增进社会诚信，发挥了积极的作用。

近年来，基金公司、商业银行等金融机构开展了投资理财业务或者客户资产管理业务，手中拥有大量客户资金，将客户资金投资于证券、期货等金融产品是代客投资理财和客户资产管理的主要方式之一。这类金融机构的部分从业人员，利用因其职务便利知悉的内幕信息以外的其他与证券、期货交易有关的未公开的信息，如本单位受托管理的资金的运营情况，客户的交易信息等，在用客户资金买入证券或者其衍生品、期货或者期权合约等金融产品前，以自己名义或假借他人名义或者告知其亲属、朋友、关系户，先行低价买入证券、期货等金融产品，然后用客户资金拉升到高位后自己率先卖出牟取暴利。由于这些多隐秘，“偷食”金融产品上涨盈利，因而被形象地称为“老鼠仓”。这种“老鼠仓”行为，严重破坏金融管理秩序，损害广大公众投资者的利益，违背社会的诚信和资本市场的运行规则，社会危害性严重。

2008年4月，首次对“老鼠仓”开出了重量级的罚单：对南方基金原基金经理王黎敏没收违法所得150.9万元，并处50万元罚款，同时实施7年内市场禁入；对上投摩根基金的原基金经理助理唐建没收违法所得152. 72万元，并处50万元罚款，同时认定为永久市场禁入。这是基金法实施以来，对基金“老鼠仓”开出的处罚第一单，堪称“行业第一单”。

根据调查结果，2006年3月，唐建利用担任上投摩根研究员兼阿尔法基金经理助理之便，在建议基金买入众和股票时，使用自己控制的“唐金龙”证券账户先于基金买入，后又借基金连续买入众和，该股股价不断上升之机卖出，非法获利约153万元。唐建辩称，自己对“唐金龙”账户没有控制权。但调查发现，唐建办理了“唐金龙”资金账户的开立手续。其证券账户网络交易IP地址、上投摩根出差记录等也证明，唐建曾通过网络交易方式在、、云南等地以“唐金龙”账户交易过众和。

王黎敏在2006年8月至2007年3月任南方基金基金金元、基金宝元基金经理期间，使用自己控制的“王法林”证券账户，买卖自己所管理基金重仓持有的太钢不锈、柳钢股份股票，非法获利约150万元。王黎敏辩称，“王法林”账户的原始资金属于其父王法林，投资收益和风险应由王法林自行承担。但调查发现，

王黎敏曾多次从自己的银行存折转账至其父的银行卡，其父再将资金转入“王法林”资金账户。而且，王黎敏通过南方基金公司登录华泰证券网上交易系统操作“王法林”账户买卖太钢不锈和柳钢股份也有明证。 按照证券投资基金法有关规定，基金公司及其从业人员不得从事任何损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动。这两起案件中，当事人从事与基金份额持有人利益相冲突的活动，严重违背了基金从业人员对受托管理的基金财产应负的忠实义务，扰乱了证券市场正常交易秩序。并因此向立法机关正式建议，在刑法修订中增加针对金融行业从业人员的背信罪。

这两起案件发生后，我国的立法机关、司法机关和理论界对“老鼠仓”的性质以及如何进行法律规制等问题展开了激烈的讨论，同年8月刑法第七修正案（草案）第一次提交全国常委会审议，12月进行了第二次审议。2009年2月28日刑法修正案正式通过。该修正案的出台标志着“老鼠仓”行为被正式纳入了刑法调整范围。

二、“老鼠仓”犯罪的构成要件分析 （一）本罪的客体

证券、期货市场是现代市场经济高层次的运行形式，需要一系列的制度支持（如保证金制度、结算制度、交易规则），需要一套固定的流程运行（如开户、下单、审单、报单、交易、回报），需要固定的场所，需要专门的业务人员参与管理和操作。因此，证券、期货交易具有组织性、规范性、统一性和连续性。参与市场的主体（含单位主体）作为“经济人”，因追求个体利益的最大化导致广泛存在的利益冲突，必然使证券、期货市场的组织性、规范性、统一性和连续性遭到破坏，而证券、期货市场的高风险性继而成为引发金融危机的重要因素。为了维护证券、期货市场秩序，防范风险，保护证券、期货交易各方的合法权益和社会公共利益，国家必然要对证券、期货市场实施严格监管，而所有证券、期货犯罪行为都是对国家证券、期货市场管理秩序的一种破坏。当然，这种破坏必然直接造成证券、期货市场上广大投资者的财产利益受损，投资者将得不到“公平、公正、公开”这三大原则的保障。故理论上通说认为，证券、期货犯罪侵害的客体是证券、期货市场的正常管理秩序和投资者的合法权益。

“老鼠仓”犯罪同样是对这两种客体的同时侵害，在这两种社会关系中，前者是一种纵向关系，后者则属于横向关系，两者相关交织。（二）本罪的客观方面

根据修正案（七）规定，本罪在客观方面为行为人“利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重”。 1、行为对象

修正案（七）规定了“老鼠仓”犯罪的行为对象为“内幕信息以外的其他未公开的信息”。关于“内幕信息”，我国相关法律和行规中对此作出了明确界定。主要为我国证券法第75条、第67第二款以及《期货交易管理条例》第85条第(11)项中的相关规定。

但何谓“内幕信息以外的其他未公开的信息”（以下又称为“老鼠仓”信息），立法中并没有明确界定。对此该如何界定，理论界有不同的观点。一种观点认为，可以直接对“老鼠仓”信息作出统一界定，如列举包括大客户的持仓信息等。还有一种观点认为，不宜直接进行统一界定，可以在个案中通过与内幕信息进行比对，对是否属于“老鼠仓”信息进行判断。

笔者赞同第二种观点，直接对“内幕信息以外的其他未公开的信息”的范围进行正面界定存在难度，且易导致内容和逻辑方面的不严密，故宜采用个案认定的方法，给执法留下一定的操作空间。具体到个案认定中，可以从与“内幕信息”同异的角度，采用以下几个标准进行综合判断：

(1)“老鼠仓”信息与内幕信息都具有非公开性的特点。例如唐建一案中的“老鼠仓”信息（即基金投资信息）属于基金公司掌握的核心商业秘密，对此基金公司会通过知识产权、商业秘密等出发使用监控手段对该类信息的使用、传播加以。基金投资信息便具有了非公开性特点，这点与内幕信息相似。

(2)“老鼠仓”信息与内幕信息都会对证券交易价格产生重要的影响。例如唐建一案中综合股票在短短数周内其股价大幅度飙升了40%，充分说明了基金投资信息对二级市场股价走势会产生重要的影响，而内幕信息的定义中也包含了对证券交易价格有重大影响这一点。

(3)“老鼠仓”信息在信息源头、信息性质和影响范围上都与内幕信息存在着重大的差异。股票投资价值本质上取决于上市公司的运营质量，发展前景以及公司治理结构，故上述相关法律主要是从对上市公司运营状况可能产生实质影响的信息入手，来规定内幕信息的范围。但是“老鼠仓”信息，例如唐建一案中的基金投资信息会影响股票价格，但它并不是影响股票投资价值的本质因素。

(4)内幕交易一定跟内幕信息公开有关，换言之内幕信息具有当然的公开性这一重大特征（即其将会公开）。但是“老鼠仓”信息，例如基金经理投资决策会意见，基金持仓变动等信息都具有非公开的特点，而上述信息也只有在符合规定时才可以对外公开。 2、行为方式

根据修正案（七）的规定，本罪的行为方式为“违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动。”

证券、期货犯罪的立法具有法定犯（“行政犯”）特点，许多国家和地区在规定证券、期货犯罪的金融法律法规中，均把证券、期货犯罪规定在罚则中，而在前文中规定了相应的行政违法行为。这种立法模式一方面体现了证券、期货犯罪与证券、期货行政违法行为的密切关系，另一方面为认定和惩治证券、期货犯罪提供了相应的构成要件。本罪罪状中的“规定”，不仅应包括证券投资基金法等法律、行规中关于基金等资产管理机构的从业人员从事损害客户利益的交易等行为的禁止性规定，也包括发布的关于资产管理机构从业人员从事违背受托义务的交易活动等行为的禁止性规定。

本罪的行为方式有两种，一种为行为人“从事与该信息相关的证券、期货交易活动”，还有一种为行为人“明示、暗示他人从事相关交易活动。”

立法者关于第二种行为方式的认定，实际上针对的是目前证券市场上，存在大量有身份者建议无身份者从事相关交易活动这一现象。这一现象又可细分为两种，一种现象是有身份者甲和无身份的乙合谋，甲负责提供买卖某只股票的信息，乙负责去从事交易，获利后甲乙分赃。另一种现象是有身份的甲和无身份的乙之间没有合谋，甲就是仅仅是建议（明示或暗示）乙去从事某种交易活动，这我国目前具有市特点的资本市场上，为数不少的股民都希望通过某种渠道得到信息去操作，显然如果对此种情况中的无身份乙进行处罚，则处罚面太广，故不宜进行处罚。那么，问题就在于，对于第一种现象中的无身份乙是否需要处罚？如需要处罚，根据现有立法规定又该如何进行解释？

关于共犯和身份，理论通说认为，不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯时，构成共同犯罪。例如，一般公民不可以单独犯脱逃罪，但可以教唆、帮助依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃，因而构成该罪的共犯，又如，我国刑法对贪污罪的共犯有明文规定。所以，在“老鼠仓”犯罪中，对于有身份的甲建议无身份的乙从事某种交易，甲乙系合谋的情况下，对无身份的乙应该作为该罪的共犯进行处罚，这点是毋庸置疑的。在这种情况下，可以根据处理受贿罪的思路，将有身份的甲成立间接正犯，接受明示或暗示的信息从事交易的无身份的乙认定为帮助犯，按照这一思路进行解释。

对此，有学者认为，对于上述这种有身份者甲建议无身份者乙，甲乙合谋的情况，直接适用立法规定的第一种行为方式即可，立法无需再规定第二种行为方式，而且第二种行为方式的列举反而给解释带来困难，易造成处罚上的漏洞。笔者同意该观点。若根据第二种行为方式的规定，首先按照理论上通说无身份的乙不能构成正犯，但乙在这种情况下能否构成帮助犯？这在解释上非常困难。在这种场合有身份甲所实施的正犯行为不是交易行为，而是明示或者是暗示的行为，帮助犯是要对这个正犯行为进行帮助，而不能是针对交易行为的帮助。比如说甲明示或者是暗示第三人让他去交易的时候，那么这种帮助犯的表现方式应该是在外面给他把风或者是在现场给他提供反窃听工具或者是告诉外国人时提供翻译等。如果乙按照甲的明示或暗示直接去从事交易，不能称之为对建议行为的帮助，只能是对于建议行为的一个落实，是接受建议的一个结果，而很难将乙的行为解释为帮助犯，这将造成处罚上的漏洞，很难取得立法者想要的处罚效果。 将“明示、暗示他人从事相关交易活动”放入刑法中，表面上看达到了刑法和其他部门法之间的协调，但这仅仅是文字规定和条文表述上的形式性协调，而非法本身的实质性的协调。在立法时不应单纯的追求部门法在形式上的文字相同，而忽视了部门法背后的法理基础。故修正案（七）中对第二种行为方式的明确规定是不可取的，对于有身份甲建议无身份乙从事相关交易，甲乙合谋的情况直接适用第一种行为方式的规定即可。

3、“情节严重”的认定

修正案（七）规定，“……情节严重的，依照第一款的规定处罚。”关于何谓“情节严重”，尚未有相关司法解释予以明确。有学者认为，情节严重主要指多次建立老鼠仓的，建立老鼠仓非法获利数额巨大的，或者由于建立老鼠仓对客户资产造成严重损失的等情形。笔者认为，可以参考关于内幕交易、泄露内幕信息案的追诉标准的规定，从成交额、占用保证金数额、获利或避免损失额、行为次数方面予以明确。此外，还可以从行为对证券、期货市场造成波动的幅度、对某些金融产品交易价格造成波动的幅度、给投资者造成的损失等方面进行明确。

值得注意的是，美国、日本等大多数国家的刑事立法中对证券、期货犯罪都没有以“情节严重”为要件，但即使没有规定，其实际处罚的证券、期货犯罪数量还是比较少的。我国今后在对“老鼠仓”犯罪的处罚上应有宏观上的把握，即结合我国资本市场的发展形势，对那些在某一时期相对而言危害最大、影响最恶劣的“老鼠仓”行为作为犯罪惩处，其余的案件可以作行政处罚或追究民事责任。但同时要保持惩治的不间断，确保法律的权威力和威慑力。 （三）本罪的主体

本罪的犯罪主体是特殊主体。一般来讲，资产管理金融机构的从业人员才能成为本罪的主体。而在证券、期货监管机构或者行业协会工作的人员，也有可能因职务便利获取不属于内幕消息的未公开信息，建立老鼠仓。因此，修正案（七）将“老鼠仓”犯罪的主体规定为“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员”。

（四）本罪的主观方面

关于本罪的主观罪过形式问题，一种观点认为，本罪的主观上可以是故意，也可以是过失。另一种观点认为，本罪主观方面只能是故意，不包括过失。笔者认为，对于本罪的主观方面是故意还是过失，应从立法原意和刑法规定来把握。由于证券、期货犯罪是一种新型的刑事犯罪，只有达到严重的程度才可能构成犯罪。从这一立法原意上来分析，我国刑法中惩罚的“老鼠仓”犯罪应该是故意而不包括过失。此外，我国刑法规定，“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，根据罪行法定原则，我国刑法第180条并未规定过失可以构成本罪，因而，本罪主观方面不包括过失。

此外，本罪在犯罪目的方面，行为人在实施“老鼠仓”行为时，往往具有非法谋取经济利益或者减少损失的犯罪目的。故本罪多表现为直接故意，即行为人明知自己的行为会损害期货市场的正常秩序，侵害投资者的合法权益，并希望这种结果的发生。

三、“老鼠仓”犯罪在司法实践中可能遇到的问题及建议 （一）罪名的认定问题

关于“老鼠仓”行为是否属于内幕交易中的一种，学界观点比较一致，持否定态度，主要理由是“老鼠仓”信息不同于内幕信息，故应成罪。但是，对于“老鼠仓”犯罪的罪名应该如何认定，学界观点并不一致。一种观点认为，应该认定为背信罪。主要理由是“老鼠仓”行为损害了委托人的财产权，故应定为背信罪。另一种观点认为，应认定为金融人员违规交易罪。主要理由是背信罪来源于日本刑法中的背任罪。背任罪核心是犯罪行为使得相对人的财产受到严重损害，而这不是“老鼠仓”犯罪构成的要素，后者的核心是违反规定交易。两者法益不同，前者是保护相对人的财产，后者是维护金融交易秩序，故建议使用金融人员违规交易罪。

关于“老鼠仓”行为的罪名认定，还有待于相关司法解释予以进一步明确。 （二）查证困难的问题

立法虽然对“老鼠仓”犯罪行为人会起到威慑作用，但由于这类案件大多发生在网络交易平台，取证难度较大；如果是工作时间之外给亲属传递信息，取证更无可能，这可能客观上影响到法律的实际效果。对“老鼠仓”行为的调查和取证比较难，导致许多疑似“老鼠仓”案件最终都无法进到法律程序。这也是至今虽然股市里“老鼠仓”很普遍，但被查处的案件不多的一个主要原因。

“老鼠仓”行为的复杂性导致其发现难，查处难，并给公诉机关的调查取证和法庭举证带来一定程度的困难。处理一起“老鼠仓”案件必定须付出相当大的成本，而诉讼的无效率必然带来诉讼的不经济。要解决查证难的问题，一方面要加大司法机关与行政监管部门间的联系协作，提高侦查破案能力；另一方面可以在审查起诉环节借鉴美国的辩诉交易制度。

辩诉交易是指，在刑事案件中，被指控者通过其律师与公诉人进行协商后达成双方均可接受的协议的程序。在美国，辩诉交易非常广泛，接近90%的案件都是通过辩诉交易或者辩诉协议解决的。辩诉交易的好处就在于它对公诉人和被指控者均有利，就公诉人而言，辩诉交易产生了无需增加有限的公诉资源的定罪；就被告而言，危险被一定程度的控制和确定性所代替。

在我国，不一定全盘照抄美国的辩诉交易，但是可以借鉴其中的合理因素。在审查起诉“老鼠仓”犯罪案件时，公诉机关一方面可以追究犯罪嫌疑人的刑事责任，另一方面在查清其非法获利数额时可以以“老鼠仓”行为被害人的身份与之进行协商、和解，达成赔偿数额。这样刑事案件及其附带民事诉讼的审理可以极大提高诉讼效率，投资者的合法权益也可以得到及时救济。而且，这也是与当前宽严相济的刑事司法相一致的。并且，我国刑事诉讼法规定，如果国家、集体财产遭受损失的，人民在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。上述这种做法属于对该法条规定的合理变通之举，但需要注意的是，公诉机关与行为人的协商并非是无原则的，根据不同的个案把握不同的原则。 （三）刑事附带民事诉讼制度的完善

我国刑事诉讼法第77条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。根据这一法律规定，附带民事诉讼是司法机关在诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿而进行的诉讼活动。但是，由于证券、期货犯罪中，存在被害人数量众多、主体难以确定等特点，故对于此类案件的刑事附带民事诉讼的程序有必要予以变更，以适应保护投资者利益的需求。

在“老鼠仓”犯罪案件中，对于刑事附带民事部分，可以从以下几个方面予以完善：

在主体资格的认定方面，即“老鼠仓”犯罪的被害人认定方面，不仅包括自然人，也应包括单位。针对主体多且散的特点，可建议被害人限期申报制度，即在刑事案件立案后有被害人向提出附带民事诉讼时就向全国发出申报通告，将主体资格的认定条件在通告中明确，并规定一定的申报期间，符合条件的被害人限期向申报，以便做好资格认定，进入民事审判程序。

根据刑事诉讼法的规定，附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。但是由于这类案件的特殊性决定了它几乎不可能与刑事案件一并审理。待被害人申报期限结束和主体资格认定完毕，由审理该刑事案件的审判组织开庭审理附带民事诉讼。一审判决以后，附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人如果对判决不服，可以向上一级人民就附带民事诉讼部分的判决、裁定提出上诉，不影响刑事判决的生效、执行。但二审应当对全案进行全面审查，审查后对附带民事诉讼部分作出终审裁决。所以，从一定意义上讲，该类犯罪中的附带民事诉讼是对立法本意的的扩大解释和运用，或许用准附带民事诉讼的概念更为确切。 在该类案件中，关于行为与损害结果之间因果关系的认定问题，许多学者提出举证责任倒置的观点，甚至有学者提出，“在一个具体案件里，如果已经具有危害行为与危害结果，就表明此结果是由此行为所造成的，理所当然二者之间具有因果关系。不可能在一个案件里已经有了危害行为与危害结果，而二者之间没有因果关系。”笔者认为，对于不同的案件，结合资本市场不同的发展阶段，对于因果关系的举证责任既可以严格也可以宽松，可以倡导多元化的思路。

证券违法违规行为的查处，向来是监管部门与违法者之间的博弈展开过程。面对“全民炒股”的大众性癫狂，司法机关一方面要坚持打击“老鼠仓”犯罪，另一方面要结合我国资本市场的发展需要和阶段性特点，贯彻宽严相济的刑事司法，合理划分罪与非罪，确保资本市场的良性健康发展，充分发挥起经济晴雨表的作用。