我国从业禁止制度的性质定位研析——从《关于建立涉性侵害违法犯

贾文超（上海市黄浦区人民，上海2000（13 ）扌商要：《关于建立涉性侵害违法犯罪人员从业制度的意见》是一个有效配合并促进从业禁止 落实的规范性文件，为使该制度合法且正当地适用，需弄清楚从业禁止的性质定位：尽管《刑法修正

案（九）》增设了有关于从业禁业的规定，学界对于其性质定位一直争论不休；从该条款的规范特征 上，无法有效地区分从业禁止属于资格刑，或者属于保安处分，且立基于此的论据也是欠缺说服力

飭 只有从资格刑和保安处分的本质内涵着手，通过考察国内外此制度的相关规定及定性，契合从业 禁止设立的立法目的和价值目6勺.进而作出判定，从业禁止应属于保安处分：关键词：涉性侵害违法犯罪人员；从业禁止；保安处分；刑腐；特殊预防《刑法修正案（九）》中增设了从业禁止 制度，这是刑法回应职业类犯罪的创新之举， 一方面有效预防再犯罪可能性，对杜绝职业犯 罪起到釜底抽薪的作用；另一方面又弥补了自

联合发布《关于建立涉性侵害违法犯罪人员从 业制度的意见》（下称“《意见》”），作

为全国首个省级涉性侵害违法犯罪人员从业限

制制度正式建立。该规范性文件可以视为有效

执行从业禁止的配套措施，其基于特殊预防的

由刑容易造成监禁罪犯交叉感染、浪费刑罚

资源的缺陷。①然而，“我国《刑法》规定了

目的，针对性侵害未成年人犯罪采用源头预防 策略，有效实现对未成年人司法保护与社会保

护相衔接，形成一种多元立体化的预防体系。 然而，不同性质定位的从业禁止势必会有不同

从业禁止、禁止令等制度，相关行业性法律法

规、规范性文件也有关于从业资格的性规 定，但由于缺乏相关配套措施.普遍存在执行不 到位的问题，无法有效预防犯罪。”②这使得从

的价值追求，不同的价值追求则会指导着司法

业禁止并没有发挥岀该制度的优势与价值。工作者实施不同的司法行为。因此，需要澄清

该项刑事法律措施的性质，否则，会影响其

2019年5月29 H .上海、市检察

院、市高法、市、市司法局等16家单位得到合法且正当的适用。③下文将结合该《意

收稿日期：2019-11-20作者简介：贾文超，上海市黄浦区人民法官助理1康均心、秦继红，“关于’禁止从事特定职业'若干问题的思考——以v刑法修正案（九）＞ 为视角“，栽《社会科学家》2016

年第4期\"《全国首个省级涉性侵害违法犯罪人员从业制度建立》，载http://legal.people.com.cn/n 1 /2019/0529/c42510-31109371 .html, 最后访问日期:2（）19年（）6月29日时延安：“双轨制：刑法中保安处分的教义学阐释“，载《法学研究》2（）13年第3期③预防青少年犯罪研究S 2019 6

JUVENILE DELINQUENCY PREVENTION RESEARCH”教丨育丨保丨护—• EDUCATION AND PROTECTION •见》的内容，予以剖析。一、从业禁止的司法适用检视及其性质的

罚执行完毕之日或假释之日起三年内禁止从

事相关行业”。比如，长沙市芙蓉区人民

论争认为，“自刑罚执行完毕之日或者假释之日

（一）适用从业禁止条款的司法检视起五年内，禁止被告人邓某从事学前教育、保

以“无讼案例”作为搜索引擎，输入“第

育、看护类等相关职业”。②然而，对判处从

业禁止的案件研析后发现，在该判决内容表述

三十七条之一”①为关键词进行高级检索， 共获得相关判决296篇。其中，包括一审270 篇，二审25篇，再审1篇。从统计案件的地域

后有32件是以“禁止令”的形式来表明从业禁

止的期限。尽管有些法官认为，《刑法修正案（八）》中规定了对判处管制、宣告缓刑的犯 罪分子的相关禁令，但该缓刑禁止令的期限只

范围来看，样本来自27个省、自治区、直辖 市，所涉范围较为广泛。其中，河北省所占

比例最大，有43件，紧接着河南省有39件，江 苏省有35件，天津市和福建省各占19件，广东

省和四川省各占16件，湖南省（13件）、浙江

拘泥于缓刑考验期间，且范围限于禁止进入特

定的区域或接触特定人员；而以从业禁止令处

罚方式具有更大的震慑力和保障力，不仅能更 好地引导和修正被告人日后的从业选择及行

省（12件）、山东省（11件），等等。涉及的

案由主要有破坏社会主义市场经济秩序罪218 件，危害公共安全罪28件，妨害社会管理秩

序罪20件，侵犯公民人身权利、民主权利罪17

为，同时也将更好地保护百姓们的自身权益和

生活安全，以此来表明两者在适用范围以及价

值功能上的不同。③然而，还有一些法官并没

件，侵犯财产罪9件，贪污贿赂罪2件，渎职 罪和刑事其他各1件：分别以关键词“生产、

有严格区分“从业禁止”与“禁止令”的区 别，因为两者从语义的表述形式上具有相似

销售有毒、有害食品罪” “生产、销售假药 罪” “生产、销售不符合安全标准的食品罪”

性。“司法实践表明，性侵害未成年人犯罪存

在“结果中搜索”再次限缩范围，以“判决”

文书性质作出的一审案件共计97件、30件、51

在重犯率高、熟人作案比例高等特点，很多案 件发生在学校、培训机构等未成年人学习、生

活的场所，避免有性侵违法犯罪前科的人员从 事与未成年人密切接触的行业是其中非常重要

件，这说明涉及食品安全类的案件适用从业禁

止的比例相对较高。法官在判决中往往将从业禁止的内容表

的举措。”④而该《意见》的岀台可谓是恰逢 其时，能够更好预防性侵害未成年人犯罪的发述有相对固定的模式，一般为“被告人自刑

① 关于《刑法》第三十七条之一条款内容的称谓，刑法学界并未有一致看法 大致有“刑事职业禁止”“从业禁止”“职业禁止”“禁

止从事职业\"“禁止从事特定职业“等等，为了保持研究的一致性，本文采用“从业禁止”称谓 出于搜索范围的周全性考虑，因为 每个判决都会引用具体法条的序号，故以“第三十七条之一”作为关键词较为适宜② 参见长沙市芙蓉区人民（201X）湘（）1（）2刑初6（）8号一审刑事判决书 因为被告人体罚、虐待幼儿的行为，违背了其保育 员职责所要求的特定义务，更严重损害了幼儿的身心健康 长沙市芙蓉区人民首次以《职业禁止意见书》的方式，建议判

处保育员5年内不得从事教育、保育、看护类等相关职业。承办检察官认为，该举措预防了被告人再犯罪，保护了未成年被看护人的 利益 参见《长沙检察机关首例建议职业禁止案判决，保育员虐待幼儿被判5年内不得从事相关职业》，载《湖南日报》2018年8月

22日04版：③ 参见《零陵：判决全市首个职业禁止案》，载http://hunanfy.chinacourt.org/article/detail/2016/03/id/l830669.shtml,最后访问日

期：2019年斗月12日④ 何强：《专访最高检第九检察厅史卫忠，谈未成年人检察工作》，载https://baijiahao.baidu.com/s?id=16278871102879180&

wfr=spider&for=pc,最后访问日期：2019年7月12日：56 预防青少年犯罪研究S 2019 6JUVENILE DELINQUENCY PREVENTION RESEARCH教丨育 保护・ EDUCATION AND PROTECTION ♦I生。模式，注重对犯罪行为罪质和罪量的把握与酌

(二)从业禁止性质的争论及评析从业禁止在刑法典中的完整表述为“行为

量，提升了入罪的标准，并设置比较重的刑事

处罚。这就要求我们认定犯罪有质和量两方面

人因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职 要求，不仅要求行为达到罪质的要件，而且必 须要有罪量的条件.二者等量齐观，缺一不

业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民

可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要， 可。对于达到罪质条件的犯罪，如果犯罪情节

显著轻微危害不大的，根据刑法典第十三条但

禁止从事相关职业。”从刑法规范的逻辑结构

来看，无论采用具有代表性的“二要素说”还 是“三要素说”，对于该规范中的行为要承担

的否定性法律后果都是明确且肯定的。对于刑

书规定，则不认为是犯罪。而该种情形下，非

刑罚性处置措施就失去了适用的空间。如果犯

罪情节轻微，即行为人所犯罪行后果不严重、

主观恶性小，且具有从宽处理之情节的情况，

法规范某些要素的省略是允许的，我们可以通

过法律内在的逻辑结构来毫无歧义地推导出 来，但是，我们无法仅仅通过法律推理来揭露

①达到入罪的罪量门槛，构成相应的犯罪是毫

无疑问的。这是人民对于犯罪人可以施加

该规范的某些要素的性质。可以这样说，任何

试图仅仅通过法律规范的形式逻辑结构探求其

非刑罚性处置措施的前提条件，欠缺该条件.

就无权决定施加。其次，构成犯罪但不需要判

处刑罚.即免于刑事处罚。并非所有的轻微犯 罪都必然会免于刑事处罚，犯罪情节轻微仅仅 是免于刑事处罚的必要条件，即只有根据犯罪 人的人身特性、危害社会的程度、犯罪前后的

性质的努力都是徒劳无功的.但对该刑法规范

的形式逻辑结构的分析材料却可以成为论证其

性质的一项有力证据：因此，从业禁止作为一

种新的否定性法律后果方式，对其本质属性学 界尚无统一定论。择其主流观点主要有三种:第一种，形式逻辑结构说。即学者们主张

行为表现等，认为不需要适用刑罚，借助于非

刑罚处理方法就可以达到适用刑罚同等的法律

根据从业禁止的规定在刑法规范体系中的位置 以及逻辑顺序，将其界定为非刑罚性处置措

效果，才能免于刑事处罚。②这是否意味着只

有在人民尚未对犯罪人加以刑事处罚的情

施。非刑罚性处置措施是指对于犯罪情节轻微 不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但与

形下.才适用非刑罚性处置措施，即刑罚与非

刑罚性处置措施二者并不兼容.只能择其一。

此同时，可以由人民根据案件的不同情 从《刑法典》的体系编排上和逻辑结构来看，

况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、

赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者

非刑罚性处置措施是排除在刑罚刑种范畴之

外，是与刑种并列存在的，又《刑法典》第

行政处分。人民决定实施该处遇措施，必 三十二条明确规定刑罚包括主刑和附加刑.可 知，非刑罚性处置措施并非属于刑罚的一种刑 事处遇措施，且其适用必须以行为人构成轻微

犯罪但免于刑事处罚的情形。须满足以下两个条件。首先，行为人已经构 成了轻微犯罪。在现存的刑事司法内，我

国刑事法律入罪标准采用的是“定性+定量”马克昌①：《刑罚通论》，武汉大学出版社2()11年版，第751页2马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社2()11年版，第752页预防青少年犯罪研究2019 6JUVENILE DELINQUENCY PREVENTION RESEARCH57教丨育I保丨护♦ EDUCATION AND PROTECTION •—然而，一方面，对该刑法规范做规范性分

析可知，仅仅只有在两种情形下才可以判 处从业禁止：利用职业便利或者实施违背职业

次，从业禁止最简单明了地表述就是禁止从事

相关职业，包含该法律后果（从业禁止）规范

的假定条件是行为人因职业便利或者违背义务

要求的特定义务而实施犯罪。而非刑罚性处置

措施的适用条件之一是行为人必须实施的轻微

而实施了犯罪行为，该犯罪行为就是刑法所禁

止的行为，二者在逻辑上是一种因果关系。因 此，我们不能仅从从业禁止这一法律后果来看

犯罪，相比于从业禁止，其适用范围比较窄，

故从适用的对象范围来看，非刑罚性处置措施 待其性质，也要考虑该规范的假定条件。从业

禁止的处罚一方面是对于行为人违背刑法的义

显然不能够涵盖从业禁止的全部适用对象；另

一方面，从业禁止是人民在判处刑事处罚 务性行为的否定性法律评价，另一方面是基于

预防的目的而对行为人再次实施禁止性的义务

的同时，出于预防再犯罪危险性的考量，对行

为人施加的禁止从事相关职业的。这是人

性行为切断去路，而这并不能是看作对于行为 人从事相关职业资格的剥夺或者，更多的 则是一种在原有禁止性行为被破坏后，对行为 人施加一种更加严厉性的义务，而这种义务的 目的是在帮助甚至强化行为人“被迫”去遵守

刑法规范的规定，因为这种禁止性行为从来都

民通过暂时性的剥夺犯罪人行为能力，旨

在实现预防犯罪人再次实施相同犯罪行为而施 加的一项。而非刑罚性处置措施是因为行 为人所犯罪行轻微，即使免于刑事处罚亦能够 达到刑事处罚的目的，岀于刑法的宽容性考虑

而免除行为人的刑罚的措施。故从价值目的上 是作为一种义务存在，而非权利，何谈对于资 格的剥夺或者呢。来讲，二者在价值目的上并不相同。因此，将

从业禁止界定为非刑罚性处置措施从本质上就 是行不通的。第三种，保安处分说。即学者们将从业禁

止界定为保安处分。学者们主张，保安处分是

以消除被处分人再度危害社会的危险性作为指

第二种，资格刑说。即学者们主张从业禁

止应当属于资格刑。主要理由有：（1 ）从业

导保安处分运作的价值基础。换句话说，适用

保安处分是以行为人是否具有再犯罪的危险性

禁止适用的前提条件是行为人被判处刑罚，因

而明显具有刑事处罚的性质；（2）从业禁止

为标准，只有具有再犯罪危险性的行为人才能 被施以保安处分，否则是不能够适用保安处分

的处罚从形式上符合资格刑的定义，即剥夺或 者犯罪人从事某种活动之权利资格的刑 罚；「（3 ）从刑法典体系编排上，作为“第37

条之一”理应与“第37条”具有相同的性质，

的。因此，具有再犯罪危险性就成为了保安处

分的显著特征。而在刑法典中.明确规定了从

业禁止适用的必要条件，只能是根据犯罪的需 要和再犯罪的危险性，这完全是符合保安处分 的特征。仅从目的论上看，立法所要实现的目

属于资格刑。首先，对行为人施以刑事处罚，

必然是因为行为人实施了刑法所禁止的行为， 而这种刑法所禁止的行为对于行为人而言就是

一种义务性行为，行为人有选择不去实施该

的和价值与保安处分是不谋而合的，属于在性

质上将从业禁止视为保安处分并不会发生排斥

行为的义务，但却没有实施该行为的权利。其'龙腾云：《刑罚进化研究》，法律出版社2（）14年版，第25（）页 58效应。还有学者认为明确刑事从业禁止的保安

预防青少年犯罪研究：2019 6JUVENILE DELINQUENCY PREVENTION RESEARCH教丨育丨保丨护« EDUCATION AND PROTECTION •处分属性有助于扭转我国当下对刑事处遇措施 的定位偏差。】不可否认，从形式上来看，从

山田教授所言，他也并不赞成称其为名誉刑，

因为现代社会在特殊预防主义下，刑罚非但不

应减损犯人之人格，且须养成其羞耻心、名誉

业禁止与保安处分具有相同的适用条件，或许

可以看做将从业禁止定位为保安处分的直接证

心，始能达改善之目的。②尽管称谓不同，但

两位学者都赞同资格刑是一种以剥夺某种资格

据，但这种停留于形式层面的规定能否直接推

导出两者在实质层面的一致性，即具有相同的

价值追求，仍旧需要做进一步的探讨。（剥夺政治权利、荣誉称号、以及禁止从 事某种职业、行业）为内容的刑罚，并且该刑

其实，关于从业禁止的本质为何，学界往 事措施的运用目的仅在于预防，而不是仅仅追

往是从形式上来比对，即仅仅关注资格刑或者 求使得行为人的社会评价（名誉、认可度等） 受到贬低以及社会活动范围受到。因此， 资格刑在本质上是一种刑罚方式，在广义层面 上，我国刑法中作为附加刑的剥夺政治权利和 驱逐出境也可以看做是一种资格刑，但是并没

有明确规定禁止从事公职或者相关职业属于资

保安处分的形式特征，并未真正去考察设置资

格刑以及保安处分的目的和价值何在，这样是

不能够找到区分的关键点。需要结合域外有关

从业禁止规定的性质考究，才能为从业禁止的

定性提供强有力的论证：二、从业禁止的性质应定位为保安处分（一）域外从业禁止性质的考察域外国家和地区在刑法典中基本上都会有

格刑的范畴。然而，在一些国家从业禁止是作

为一种刑种（资格刑）来加以规定。比

如《保加利亚刑法典》第37条明确规定，刑罚

从业禁止的规定，但通过对域外国家和地区有 的具体种类包括剥夺从事一定国家公职的资格

关从业禁止的考察发现，对于从业禁止的规定 和剥夺从事一定职业或活动的资格。很显然，

此处的资格刑是作为一种刑罚措施在法典中明 确规定的，具体包括剥夺担任公职资格以及从

和定性存在一定的差异，有的规定为刑罚，有

的规定为保安处分。且不论从业禁止的属性为 何，最起码各个国家或地区是承认从业禁止的

合法性，也将其视为一种能够有效预防行为人

事一定职业或者活动的资格。而在我国地

区并没有资格刑的明确规定，但在同等意义上

再犯罪危险性的刑事处遇措施。使用能力刑概念，仅包括褫夺公权一种。其系 属于从刑性质，作为刑罚的一种，并列于生命

刑、自由刑与财产刑。主要内容有剥夺公务

1.作为资格刑的从业禁止林山田教授认为，资格刑是剥夺犯人在一 定期间内从事公职的资格或考行使公权的能

员、公职候选人和行使选举罢免创制复决四权

之资格。③又比如，《法国新刑法典》第131-6

力，并非以惩罚或者剥夺犯人的名誉为目的， 而是一种防患于未然的预防措施：而韩忠谟教

授则称之为能力刑，认为其是一种剥夺犯人享

条“禁止从事此种职业或社会活动”、《希腊

刑法典》第67条“剥夺资格”以及《意大利刑 法典》第30条“禁止从事某一职业或技艺”等

有公权能力之刑罚，且仅为犯人行为之能

力.以期预防危害.非以剥夺荣誉为事，如林都是将从业禁止作为刑罚规定在刑法典中。④

① 闪辉：“刑事职业禁止的定性与适用——对V刑法修正案（九）＞ 第1条的解释\"，载《东方法学》2016年第2期② 韩忠谟：《刑法原理》,北京大学出版社2009年版,第381-382页一③ 韩忠谟：《刑法原理》，北京大学出版社20（）9年版，第382页④ 童策：“刑法中从业禁止的性质及其适用”，载《华东大学学报》2（）16年第4期预防青少年犯罪研究2019 6JUVENILE DELINQUENCY PREVENTION RESEARCH教丨育丨保丨护■ EDUCATION AND PROTECTION这些将从业禁止规定为资格刑的国家和地区， 施——剥夺从事某种职业资格——的规定。往往是将其作为一种刑罚来看待的，因此，其 适用的前提当然和其他刑罚措施是一样的，必

须受制于罪责。《罗马尼亚刑法典》在刑法典的第二章第132

条规定禁止担任某种职位或从事某种职业，其

属于保安处分。然而，适用禁止其担任某项职 务或从事某种职业、交易或职位的前提条件只

2.作为保安处分的从业禁止20世纪初社会防卫思想在西欧和美国推动

了一场刑法的改革，颁布了一批带有社会防卫

色彩的法律法令，尤其在1920年以后，许多国

能是罪犯由于缺乏能力，缺少知识或其他原因

使其无法担任某项职务或不能从事某种职业、

交易或其他职位进而导致犯罪的情形，④而这

并非完全仅仅限于预防再犯罪的危险性，因为 因欠缺能力、知识或其他原因而初次犯罪也可

家在新颁布的刑法典中，绝大多数在保留刑罚

的传统制度的同时，都对保安处分规定了广泛

的地位。①由此可以看出，保安处分措施的地

适用。反过来也可推知，为了预防再犯罪危险

性也是可以由法官裁决禁止担任某种职位或从

位在各国的刑事立法中越来越受到重视。现代 的法治国家基本上都采用“刑罚——保安处

分”双轨制(二元主义)，正如李斯特所言那

事某种职业的。《葡萄牙刑法典》在刑法典第 七章保安处分部分第100条规定了禁止从事业

样，现代刑事研究方面的一个重大成果， 是最终达成了这样一个共识，在与犯罪作斗争

务，这种保安处分措施并不剥夺犯罪人的自

由，判决禁止其从事特定的业务只能在此

中，刑罚既非唯一的,也非最安全的措施。由于

刑罚以罪责为条件致使无行为能力或者行

两种情形下，(I)严重地滥用其所从事的职

业、商贸、工业业务或者严重地违反这些业 务所固有的义务而实施的犯罪被判刑；(2)

为能力以及其他责任能力欠缺的人超越了刑法 的规制范围，即使犯了罪也不能动用刑罚制裁

不具有责任能力而不承担刑事责任的案件。⑤《德国刑法典》第70条规定了从业禁止命令，

而只能放任这些潜在危险者于社会之中，因 此，对刑罚的效能必须批判地进行评估。正是 出于这一原因，除刑罚制度外，还需要建立一

套保安处分制度。②因滥用职业或行业实施的违法行为，或严重违 反有关义务实施的违法行为而被判处刑罚，或

因证实无责任能力或不能排除无责任能力而未

保安处分是指行为人在该当构成要件且违 被判处刑罚的，对行为人和其行为进行综合评 价后，认为其继续从事某一职业或职业部门的

业务，行业或行业部门的业务，仍有发生上述

法行为的情况下，有再度实施犯罪的危险性，

对该危险性采取特别预防之措施。③因此，刑

法上的保安处分措施是以行为人再犯罪危险性 作为采取该种刑事处遇措施为必要。在域外

严重违法行为危险的，可禁止该人在1年 以上5年以下的期限内从事职业、职业部门的

业务，行业或行业部门的业务。⑥《意大利刑许多国家刑法典中，都有作为保安处分的措

① 何秉松：“对传统刑罚理论的反思”(第一卷)，载《第七届全球化时代犯罪与刑法国际论坛会议文件之一》，2015年11月，第

33页。② ［德］冯・李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2()0()年版，第2()页。③ 陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第1页.④ 《罗马尼亚刑法典》，王秀梅、邱陵译，中国人民大学出版社20()7年版，第42页⑤ 《葡萄牙刑法典》，陈志军译，中国人民大学出版社2()1()年版，第49页©《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社20()4年版，第37页60 预防青少年犯罪研究S 2019 6JUVENILE DELINQUENCY PREVENTION RESEARCH教丨育 保丨护« EDUCATION AND PROTECTION ♦法典》第30条规定禁止从事某一职业或技艺， 第32条规定了对滥用公职、某一职业或技艺

实施犯罪的处罚；①再如《拉丁美洲标准刑法

未来社会危险性为条件，指向的是未然犯罪之

处罚。刑罚在于惩罚以求报应，保安处分在于

改造以求预防。保安处分是针对特殊预防而设

典》第规定：“如果通过滥用合法职业或活

动而实施犯罪的，应在前条所确定的期限

立，其注重预防犯罪。如果说刑事处罚是一种

立足于已然犯罪的惩罚（制裁），并以行为人 当时行为的罪责为必要条件，那么保安处分就

内处以丧失或停止从事该种职业或活动的权

利。”②又如《巴西刑法典》第69条把“暂时

不能从事依靠特种技艺或经公共权力机关许可

是基于未然犯罪的预防（防范），是以行为人

未来的人身危险性为必备要件。或授权才能进行的职业或活动”作为剥夺权利

的内容之一。这些国家从业禁止的规定一个共

那么，从业禁止作为资格刑与保安处分的

区别主要有，第一，二者的理论基础不同。资

同点在于：都是在保安处分措施下来规定从业 禁止，并完全符合保安处分之目的来规定从业

格刑是以报应刑为理论支撑，行为人实施犯罪

就必然会获得一种与其责任相对应的惩罚.即

剥夺从事相关职业的资格，从根本上杜绝其再

禁止。也即是基于预防再犯罪危险性的需要，

将从业禁止作为一种保安处分措施来使用.而

并非刑罚措施。犯罪的危险性。它是不同于其他刑罚处罚方式

的，独特价值在于通过对于犯罪行为的否定性 评价以侧重于未来此种犯罪的危险性的预防，

3.从业禁止作为资格刑或保安处分之间的

区别在域外国家和地区刑法典中，如果将从业

并不追求对既往已然犯罪的补偿。这也是与其

他刑罚的价值侧重点不同之所在。而保安处分

是以预防论为理论支撑，它是一种防范未然的 预防措施。独特的价值在于只要考虑到行为人

禁止作为一种资格刑来规定，那么，此时的资

格刑往往是作为刑种（一种刑罚种类，往往为 从刑，或称之为附加刑）而存在。比如《保加

有犯罪之危险性即可实施。第二，二者的使用

前提不同。资格刑的必须以行为人构成犯罪为

利亚刑法典》直接将剥夺从事一定国家公职或

者一定职业或活动的资格规定为一种刑种。③ 《瑞士联邦刑法典》直接将其作为一种附加刑

来适用。④也就是说，资格刑往往是被用作一

前提方可使用，而保安处分在行为人尚未犯罪

且仅仅具有犯罪危险性时即可使用。第三，

二者的使用效果不同=资格刑作为一种刑罚措

种刑罚的。因此，要想真正弄清楚资格刑与保

安处分的关系，必须先了解刑罚与保安处分的

施，往往不利于犯罪人回归社会：而保安处分 只要在危险性消除之后就必须予以及时解除，

之后并不会受到不公正待遇。联系与区别之所在。刑罚和保安处分的不同之 处在于：刑罚是基于古典法学派的道义责任论 和报应刑论，并以罪责作为必备条件，指向的

（二）将从业禁止定位为保安处分的缘由通过域外从业禁止制度的考察，仅从形式

是已然犯罪之处罚；保安处分立足于刑事实证 规定来讲，并不能得出一个统一的结论，但不

学派的社会责任论和社会防卫论，并以行为人 可否认它的参考价值：探讨从业禁止的性质，

① 《最新意大利刑法典》，黄风译注，法律出版社2（）07年版，第15页② 《拉丁美洲标准刑法典》，孟庆华、罗树中译，《中外法学》1992年第2期3《保加利亚刑法典》，陈志军译，中国人民大学出版社2007年版，第13-14页④《瑞士联邦刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第21页：

预防青少年犯罪研究I 2019|6JUVENILE DELINQUENCY PREVENTION RESEARCH教丨育丨保丨护EDUCATION AND PROTECTION ♦离不开对其设置目的和初衷的理解和把握，①

更需要结合我国本土的法治环境以及现实状况

之后可以再假释。可尽管如此，也不能视从业

禁止为刑罚执行制度。因为刚刚已经论证了从

业禁止不能作为刑罚的可能性，自然不能成为

来认定。因此，基于以下理由，我国从业禁止

性质应定位为保安处分。刑罚执行制度。但有一点.适用假释的法定的

第一，从业禁止不应作为资格刑。首先， 实质条件是“确有悔改表现，假释后不至再危

害社会”，这说明能够适用假释的犯罪分子是

支持从业禁止属于资格刑论者的其中一项理由 是，该条文的在编排体系置于刑罚之下。这种

理由并不妥。将其规定在刑罚的种类一节，与

不能够有社会危险性的，其再次实施犯罪的可

能性很小，没有预防的必要性。那么，该犯罪

刑法对非刑罚处罚措施的规定一样，只能证明

它们与刑罚存在某种联系，②并不能武断地认

分子判处从业禁止的可能性就没有了，所以

说，刑法规定假释之后可以适用从业禁止的做

法值得商榷。其次，资格刑作为刑罚种类的一 种，当然具有刑罚之属性’一般威慑理论与矫

为从业禁止就当属于刑罚。即使退一步讲，如 果立法者有意将其规定为刑罚制度，也应该放

在第三十五条之后，与驱逐出境并列为一种刑 罚措施：既然并没有将其置于第三十五条之

正理论都认为惩罚仅仅是达成目的的手段，而

报应主义则不以为然，认为惩罚代表着一种不

后，也正好说明了立法者并没有视其为刑罚

措施的目的。况且，在国外许多国家驱逐出境

依赖于任何目的的善，将其视为目的自身的刑 事正义理论。③但抛开这种惩罚措施究竟属于也是作为一项保安处分措施而存在，并非刑

罚措施，所以，即使与驱逐出境并列规定，也

“目的”还是“手段”之争论，大家的共识却

是，惩罚性都是作为刑罚的一种最基本的属性 而存在，刑罚本身的惩罚性就暗含着对罪行的“报应”，是恶因（犯罪行为）必然引起的一

种恶果（惩罚）。如果抛弃惩罚性，无疑是对

不能够说明从业禁止就一定是刑罚措施。还有

学者认为从业禁止适用的前提是行为人被判处

刑罚，因而明显具有刑事处罚的性质。被判处 刑罚是行为人触犯刑事法律的必然法律后果， 说明被判处的刑种具有刑事处罚的性质，而从 业禁止是在刑罚执行完毕之后才开始执行，且 其并不是作为一种附加刑而存在，故并不能将

其视为一种刑罚，因为这样将会触犯禁止同一 犯罪行为二次评价的原则。很明显违背责任原

犯人额外的一种“鼓励性奖赏”。因此，刑罚

主要也是侧重于对已然犯罪之惩罚，希望以此

惩罚性来使得犯人感知刑罚的痛苦，进而不

愿、不敢去犯罪。而从业禁止是根据犯罪情况

和预防再犯罪的需要始才适用的，并非对已然

之罪视而不见，因为对已然之罪的惩罚已经有 相对应的刑罚措施来回应，只不过将重心侧重

则，这是不合适的。需要提醒的一点是，按照

法律规定在犯罪分子假释之日起是可以判处从

于未来犯罪的预防’所以，从业禁止往往是在

刑罚执行完毕之日或者假释之日起才开始执行

业禁止的。假释在我国属于一种刑罚执行制 度，并且不同的刑罚执行制度可以并列使用，

比如在符合各种刑罚执行制度的前提下，减刑

的，毕竟已执行完毕的刑罚意味着刑事惩罚性

的结束.接下来的措施只是作为一种防患于未① 宋久华：“论 < 刑法修正案（九）> 中的职业禁止制度”.我《刑丛》2016年第1卷：② 卢建平、孙本雄：\"刑法职业禁止令的性质及司法适用探析”，载《法学杂志》2016年第2期①［德］梅尔：《德国观念论与惩罚的概念》，邱帅萍中译，知识产权出版社2M5年版，第4页

预防青少年犯罪研究g 2019; 6

JUVENILE DELINQUENCY PREVENTION RESEARCH教丨育丨保I护♦ EDUCATION AND PROTECTION ♦然的预防性措施而施加。因此，从本质上讲， 二者价值基础是存在相背离的。第二.从业禁止符合保安处分的规范特

预防性措施，而定性为刑罚显然是与这样的目 的不符合。保安处分的存在就是以再犯罪危险

性为基础，价值就在于预防犯罪。比如国外刑

征。从业禁止的规范结构为“再犯危险（假 定）+从业禁止”的保安措施（法律后果），

法都明确规定适用保安处分的条件要么是犯罪

人所实施的犯罪表明其不适合或者很可能会滥

其内容仅由刑法总则的条文来承载，其适用根 用该项权利，或者基于高度的公共信任的需 要，要么对行为人因为严重地滥用其所从事的

据在于对行为人本身再犯危险性的评价，而不

是针对行为人之前所犯罪行的评价。①因为，

对于行为人的否定性评价在刑罚执行完毕之时 就已经完成了，而从业禁止是不可能对同一行

职业、商贸、工业业务或者严重地违反这些业 务所固有的义务而实施的犯罪被判刑，或者仅

仅因为不具有责任能力而不承担刑事责任，等

等。由此可以看出，从业禁止在大多数国家是

为再次予以刑罚评价的，而仅仅为了防范行为

人未来利用该特定职业再次实施犯罪.且担心

作为一项保安处分措施来执行的.在价值追求 上完全契合保安处分的价值目标。另外，仅从

既有的刑罚措施不能够发挥满意的效果，才不

得已而为之，是一种“去其犯罪之凭借、杜绝

流弊\"的釜底抽薪之措。然而，遗憾的是，在

数量上来看，世界上国家和地区将从业禁止定

位于保安处分的数量明显多于将其定位于资格

判决确定的期间届满后，如果有合理根据 刑。尽管其证明力微弱，但在一定程度上也说

明了选择将其作为保安处分是得到大多数国家

地认为尚不足以消除其危险性，法律并未明确

规定应该如何处理。第三，从业禁止符合保安处分的价值追

和地区认同的。第四，将从业禁止定位为保安处分符合刑

法立法的价值倾向：犯罪学的创始人之一加罗

求，全国常委会法工委刑法室副主任臧铁

伟指出，设立从业禁止的初衷主要是防止犯罪

法洛基于保卫社会免受罪犯侵害的思想认为，

必须将那些缺乏社会适应能力、并且对社会造

分子利用职业和职务之便再次犯罪，从预防犯 罪角度，赋予按照犯罪情况对这类犯罪采

成了一定侵害的人驱逐出社会生活圈，只有这

取预防性措施的权力。②顾名思义，从业禁止

就是禁止犯罪分子从事相关职业或者享有相关 职务的权利，从表面上来看是属于对犯罪分子

样，社会环境才能够得以净化，社会生活才能

够得以恢复。尽管这些观点在今天看来有些过

于极端，有些不人道甚至残暴，但却提供了一

社会权利的或者剥夺，但实质上这种 种参与治理犯罪的思维途径。现代社会治理犯

罪的理念更多的是和实证派犯罪学的理念相契

或者剥夺仅仅只能是以预防犯罪为必要，也就 是说，如果犯罪分子没有利用职务的便捷或者

合，治理犯罪不仅仅在于减轻刑罚的幅度，更

要注重减少犯罪的发生，而预防犯罪的地位自

行业优势再次实施犯罪的危险性，是不能够对

其实施这种制裁措施的'简单点说，预防无必 要，从业禁止则禁止。因此.立法的目的在于

预防犯罪.是对有犯罪倾向的行为人提前采取

然而然就提升了。按照加罗法洛的“把犯罪排

斥在社会生活之外”的观点，其实意思就是说 “完全或者部分剥夺（加罗法洛所提出的新概

1式晓雯：“论 < 刑法修正案（九）> 关于职业禁止的规定\".我《政洛与法律》2016年第2期.2刘茸、李姑.臧铁伟：《\"禁止从事相关职业三到五年\"不是新刑种》,我http://npc.people.com.cn/n/2015/0829/c 14576-

27531225.html,最后访问 EJ 期:2019 年 5 月 6 ET预防青少年犯罪研究2019 6JUVENILE DELINQUENCY PREVENTION RESEARCH教丨育丨保丨护—• EDUCATION AND PROTECTION •念是“消除”）某人进行社会生活（当然包括 时立法的修改也不是不可能，倘若仅仅因为涉

及刑罚基本制度的调整而放弃这样具有先进性 的理论的进化，无疑是刑事法律发展的失败。一些从事某些职业、从事某项活动，等等）的

权利”。①如果将这种观点做一些缓和化、人

性化、法治化处理，那么可以得出这样的结 论：基于预防犯罪的目的，选择性地剥夺犯罪

通过以上分析可知，从业禁止并不是《刑 法典》新设置的一个刑种，更不是一种刑罚执

人从事某些社会活动的权利。与此同时，侧重

于预防目的的刑事制裁措施将更多的注意力放 在了犯罪人的性格上，只要犯罪人的性格没有

行方式，而是根据犯罪情况为了防止再犯罪危

险所实施的一种保安处分措施。通过对其他国 家或地区的从业禁止性质定位的分析，主要有

刑罚和保安处分两种，且定位为保安处分的国

得到改善已成为一个善良的、没有人身威胁性 的社会人，就要对其一直实施某种不定期的隔

家所占比例最大。尽管不能从数量上的大小来

比较两种性质定位的优劣，但数量的多少至少

离措施，这些措施就是作为褒贬参半的保安处

分而存在。而从业禁止的立法目的也在于为了

在一定程度上说明了人们选择上的偏好，而这

种偏好也恰恰能够反映出人们对“将其性质定

预防的需要，对于犯罪分子施加的或者剥 夺其从事社会生活的权利。因此，将从业禁止 定位为保安处分符合刑法立法的价值倾向。位为保安处分”获得了最大一致性的认可。基 于这种认识，将从业禁止的性质定位为保安处

分不至于是一种错误的选择，毕竟这种选择具

即便有如上充足理由，可有学者仍提出了

质疑与担忧，“我国刑法并未规定保安处分，

有广泛的理论支撑和较强的实践土壤，总体上

还是符合世界性刑事立法的主流方向。三、《意见》中从业制度的评析若认为从业禁止属于保安处分，则涉及刑罚基

本制度的调整，这不是《刑法修正案（九）》 所能承担的立法使命。”②情况是否真的如此

糟糕，则必须得考察过后才能够下结论。的

从业禁止并不是一个陌生的词汇，在我国 的法律法规很是常见，比如，《公务员法》明

令禁止受过刑事处罚的行为人不能担任公务员 职务，《公司法》规定“因犯罪被剥夺政治权

确，不可否认的是，目前我国刑法中并没有保

安处分这种概念，但我国刑法（还有行）

中缺广泛地分散着类似保安处分措施。将从业

利，执行期满未逾五年不得担任公司的董事、 监事、高级管理人员”，《会计法》第40条规

禁止定位为保安处分是从两者的本质内涵界定

的，刑事立法中没有此概念并不能否定两者间 的相通性。如果暂且抛弃保安处分刑事立法上

有无此种概念的争议，那么，至少在一定程度

定，“因违法违纪行为被吊销会计从业资格证 书的人员，自被吊销会计从业资格证书之日起

五年内，不得重新取得会计从业资格证书”，

上保安处分的某些价值能够很好地位从业禁止

《中华人民共和国教师法》第14条，“受到剥

夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑

所吸收消化，更好地促进并完善我国关于从业

禁止的立法规定。当然，这也有助于各种法律

事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师

规范中的类保安处分措施早日实现统一化，此 资格的，丧失教师资格”，等等。值得注意的① 何秉松：“对传统刑罚理论的反思”（第一卷），载“第七届全球化时代犯罪与刑法国际论坛会议文件之一”，2015年11月，第

25页。② 陈兴良：“v刑法修正案（九）＞ 的解读与评论”，载《第六届岳麓刑事坛会议论文集：刑法修正案（九）暨现行刑事诉讼

法中的审前程序研究》2015年12月。 预防青少年犯罪研究］2019|6JUVENILE DELINQUENCY PREVENTION RESEARCH教I育丨保丨护中立地位的，所以，将其定位为保安处分

• EDUCATION AND PROTECTION ♦是，大多数行业对于受过刑事处罚的行为人往

往都会有从业禁止的要求。该《意见》所规定 有很强的程序上的兼容性。这样所作出的从业

禁止判决就更具有透明性、权威性。该《意

的从业禁止的内容具有整合性，所有可能与 “与未成年人密切接触的行业”都需要履行审

见》明确规定，对于那些“与未成年人密切接

触行业”都是要进行入职审查，且“性侵记

查职责，有效地激活了这些较为分散的内容， 最大限度地释放了规范效力。录”将会具有“一票否决”的效力，有效地实 现了从业禁止与上的自由劳动选择权的平

从业禁止制度实际上存在两个基本面向，

一是就其在刑事制裁体系中的定位而言，属于

保安处分措施；二是就其所涉公民基本权利领 域而言，属于职业自由权措施。①两个基

衡。一方面从根本上杜绝了该类人员利用职业

便利实施违法犯罪行为；另一方面，从业

的范围限定在较小的范围之内，符合了比例原

本面向需保持应有的平衡。劳动权作为一项基 本权利受到的保护，并且我国《》鼓

则的要求，采用最小限度的从业的范

畴，却最大限度发挥特殊预防的效用。四、结语从业禁止的初衷是为了预防再犯罪危险

励国民通过辛勤的劳动获得物质财富。与此同 时，物质财富作为基本物质生活基础却保障着

国民从事其他社会活动。从从业禁止的内容来

性，如果从业禁止的法定最高期限仍不足以防

止行为所造成的危险，应作如何处理，法律并 没有明确规定，该《意见》也并未给出解决方 案。毕竟从业仅仅杜绝了其利用“职务或

看，被判处从业禁止的行为人在一定期限内就 丧失了从事特定职业的劳动权利，这在一定程

度上会或多或少地国民创造财富的能力， 影响其基本生活的质量’因此，作为一项

者工作之便”，但尚不能隔离其与未成年人的

甚至剥夺国民上权利的从业禁止措施， 理应受到特别的重视。简言之，若非必须即禁

接触，这绝非仅仅该制度所能承受之重，需要

多种手段的系统性、综合性的社会制裁共同发

止。因此，从程序上来讲，将从业禁止置于法

院的“监护”之下，则会使得的判决更加

力。相反，正如前文所言，从业禁止的初衷和

目的在于预防，如果行为人没有人身危险性是 否还有必要基于预防再犯罪的目的而施加从业 禁止，这同样值得思考。谨慎。最重要的是，现阶段我国判处从业禁止

往往是在判处主刑的同时另外施加的一项

性措施，具有程序性特点；而与此同时，其他 国家或地区实施保安处分的措施的主体是处于

(责任编辑/张晓冰)①李兰英、熊亚文：“刑事从业禁止制度的合宪性”，载《法学》2018年第1()期，预防青少年犯罪研究| 2019 6JUVENILE DELINQUENCY PREVENTION RESEARCH65