海外来风
日本称法官、检察官、律师三种法律专门职业人员为“法曹”。欲成为法曹，首先要通过竞争率极高的考试，然后在司法研修所中经过一年半的司法研修，最终考试合格才能够最终担任法曹。。司法考试严格限制人数，（注：日本选拔的法曹人数历来较少，现行制度下，从20世纪60年代直到90年代初，每年司法考试合格人数只有500人左右。90年代以来开始增加合格人数，现在每年的合格人数为1000人左右。参见丁相顺：《日本法律职业选拔培训制度及其改革》，《人民检察》2000年第4期，第61页。）一方面塑造了日本司法精英型的特征，保障了司法的公正性，另一方面也导致了日本司法人数本由整理提供不足，司法救济不够的弊端。20世纪90年代以来，随着日本国际和国内环境的变化，在规制缓和的大形势下，长期依靠行政指导制调整社会关系的日本开始了由“事前规制型”向“事后检查型”的改革。（注：关于日本司法改革的背景问题，参见2000年12月28日《法制日报》载《密切法律交流推进中日友好——访日本法务大臣高村正彦》一文，法务大臣高村正彦说：“人类即将进入21世纪，对于日本而言，面临社会、经济形势的复杂多样化以及国际环境的变化，当务之急是推进行政等各项改革，完成由‘事前限制型’社会向以个人责任为基础的‘事后检查型’社会的转型。具体到司法领域，日本将大力推进司法改革，完善法律制度体系，下个世纪，司法将在维护法治社会、保障国民权利等方面发挥更为重要的作用。。
一、日本法学教育的基本特征与改革
日本的法学教育是在法制近代化过程中建立起来的。日本法学教育在明治时期就形成了官方与民间法学教育的二元格局，经过明治政府的一系列统合措施，近代法学教育培养的法科学生为推进日本法制近代化过程和国家的近代化发挥了巨大的作用。（注：丁相顺：《日本近代法学教育的形成与法制近代化》，《法律史论集》2000年专集，法律出版社2001年版，第437页。）
二战以后，随着司法考试制度的建立和精英型法律家阶层的形成，在大学教育日渐普及的情况下，法学教育成为一种法律修养式的普及型教育，“日本大学本科阶段（四年制）法学教育的目的并不是培养法律的专职人才，而是一种为普及法学思维方式而开设的普通素质教育。。参见此次研讨会论文集。）。在现行司法考试制度下，不仅本科法学教育与法律职业无直接关系，而且研究生教育也与法律职业没有直接关系。研究生院培养的法学硕士研究生和博士研究生大多从事法学教育和研究工作。目前日本全国共有622所大学（国立大学99所，公立大学66所，私立大学457所），其中有93所大学开展法学教育，拥有法学部或者法学院。法律专业学生毕业后的去向大体可以分为三类：一部分充任中央国家机关和地方政府机构的公务员；大部分人在各种民间的企业或公司中就职；只有极少一部分的毕业生能够通过司法考试成为专门的法律职业家。。参见此次研讨会论文集。）
。“重要的是以记忆为中心的司法考试。一次考试能否成功决定着一个人的命运，大学的法律教育基本上不起作用。。参见此次研讨会论文集。）
。法科学生要通过司法考试，大学的法学教育也是重要的知识积累。同时，由于法律职业的精英型特点，成为法曹是许多毕业生的理想，反过本论文由整理提供来，各个学校对司法考试合格人数也是相当重视的，司法考试的通过率成为评判法学部水平高下的一个重要指标，这也促使各个大学努力将教学目的服务于司法考试的需要。尽管如此；由于司法考试合格人数受到阻制，法学部致力于提高司法考试合格率的努力也是有限的，其着眼点只是通过提高司法考试合格率来提高学校的声誉，而学校的主要教学对象仍然是那些不可能通过司法考试或者是不对司法考试抱有奢望的大多数学生。法学教育与法律职业没有直接的关联是日本当代法学教育和法曹选拔的一个基本特征。
日本东京大学教授新堂幸司认为“日本大学法学部的毕业生成为法律家的比例极低，虽然有法学部之名，但是成为法律家的极少，多数都进入到行政官厅和企业”。（注：[日]新堂幸司：《“社会期待的法曹像”座谈会》，（日本）《实用法律学杂志——法学家》，1991年第984号，第42页。）早稻田大学原校长西原春夫教授认为，“按照我国现在的制度以及现状，司法考试不是大学的法学教育的出口，而是司法研修所培养法曹的入口。”（注：[日]西原春夫：《法学教育与法曹养成制度》，（日本）《法律广场》1980年第23卷第6号，第36页。）因此，在选拔和造就职业法律家的问题上，当代日本的法学教育体系显得有些力不从心。
由于司法考试的技术性特点，也出现了一些专门为参加司法考试的考生服务的补习学校。由于这些学校针对性强，比起在大学参加科班式的课堂教学来，更多准备报考司法考试的考生愿意参加各类司法考试补习学校。针对这种现象，一位美国学者指出，当代日本法律教育体系对于司法考试和职业法律家的培养存在若干问题，这些问题主要包括：第一，法学部教育有些“高不成，低不就”，也就是对于成为法曹的学生来说，没有受到充分的法律专业教育，而对于没有成为法曹的学生来说，受到的法律专业教育又太多；第二个问题就是出现了所谓的“双学校”问题，也本论文由整理提供就是大多数参加司法考试的法科学生同时在法学部和预备校之间上学，在当前司法考试和法学教育的体制下，并不能造就和选拔出具有丰富知识背景的学生，更多地是造就和选拔出具有法律技巧的学生。（注：[美]丹尼尔.福特：《对讨论问题的意见——从与美国的法学院相比较的观点出发》，（日本）《实用法律学杂志——法学家》1999年第1168号，第28页，第27页。。在大学时期，学生们不仅仅学习自己的专业，还要学习一般的修养课程，以及其他专业知识。也就是说，在大学时期学生们并不十分在意司法考试，而是尽量掌握非常宽的知识。而在日本，虽然说司法考试冠有资格考试之名，但事实上却成为一种限制人数的竞争考试。而且学生们为了参加司法考试，不得不尽早地做准备。由于考试特别重视考试技巧，如果不是特别有自信力的人，想成为律师的话，理所当然地会忽视法学以外的课程了，集中准备司法考试科目。同时，为了掌握技巧，学生们会尽早地预备校补习。）法学教育与法律职业之间过分脱节，以及司法考试制度过于限制人数的做法客观上造成了法学教育资源的浪费和职业法律家素质的降低。
为了解决法学教育与法律实务脱节的问题，日本的各个大学也在探讨法学教育改革。几十年代以来，日本的研究生院法学研究科的专业设置开始发生变化。。参见此次研讨会论文集。）日本的法学教育开始出现了重视实务的趋向。但是，在现有的司法考试和法学教育体制下，这种重视实本论文由整理提供务的趋向是非常有限度的。从总体上来看，日本现行的法学教育体制仍然是以“与实务保持一定的距离”，即重理论轻实务为特色的，“从事教学和研究的学者大多数人没有法律实务的经验”。。参见此次研讨会论文集。）
。如果不进行彻底的司法考试制度改革和司法改革，任何教育改革也无法从根本上解决法曹素质降低和司法考试过分重视技巧的问题。如果仍然过度地限制合格人数的话，极其高的竞争率仍然会持续下去，真正想成为律师的学生们仍然会为了应付考试而学习。（注：[美]丹尼尔.福特：《对讨论问题的意见——从与美国的法学院相比较的观点出发》，（日本）《实用法律学杂志——法学家》1999年第1168号，第28页，第27页。。在大学时期，学生们不仅仅学习自己的专业，还要学习一般的修养课程，以及其他专业知识。也就是说，在大学时期学生们并不十分在意司法考试，而是尽量掌握非常宽的知识。而在日本，虽然说司法考试冠有资格考试之名，但事实上却成为一种限制人数的竞争考试。而且学生们为了参加司法考试，不得不尽早地做准备。由于考试本论文由整理提供特别重视考试技巧，如果不是特别有自信力的人，想成为律师的话，理所当然地会忽视法学以外的课程了，集中准备司法考试科目。同时，为了掌握技巧，学生们会尽早地预备校补习。。
1999年6月，根据日本国会通过的“司法制度改革审议会设置法”的规定，日本成立了“司法制度改革审议会”，负责“调查审议司法制度并向内阁提出改革方案”。该审议会围绕法曹一元化（从律师中选拔法官），参审制、陪审制，法曹培养等议题进行研讨，最终提出司法改革方案。正是在这种司法改革的背景下，日本法律育界提出了法科大学院构想，并作为法曹培养的一个重要内容，与司法制度改革问题结合起来。
二、法科大学院构想
具备何种资质的法曹方可以适应21世纪司法的需要？日本法学教育界提出了各种看法，主要集中于具有丰富的人性和感受性，具有深厚的修养和专门的知识，具备灵活的思考力和说服、交际能力，对于社会和人际关系的洞察力，人权意识，掌握尖端的法律和外国法方面的知识，具有国际视野和语言能力。为了选拔具备这种资质的法曹人员，就不能象过去那样，通过司法考试这一个环节、一个点来选拔，而必须通过一个整体的过程来造就和培养。必须通过法学教育、司法考试、司法研修等程序的互相配合，通过连续的过程来选拔法曹。为了扩大法曹人员，实现司法改革的目标，也必须充分发挥高等法学教育的优势，所以，如何形成包括法学教育在内的立体法曹选拔、培训制度是司法改革的重要任务。充分利用现有的法学教育资源是实现法曹人员素质的提高和数量扩大的现实途径。从这样的基本理念出发，日本提出了将法学教育与法曹选拔培训有机衔接的方案，集中体现在法科大学院构想的方案设计中。
所谓法科大学院就是在各个水平较高的本论文由整理提供大学院（大学的研究生院）法学研究科的基础上，建立起专门培养法曹实务人员的高等法学教育机构。对法科大学院毕业生，可以直接或者间接付与法曹资格。并且，在法曹选拔和培养过程中，要以法科大学院培养的学生为主体，辅之于司法考试和司法研修制度，建立法律职业选拔任用的“流水过程”。
为了切实进行法学教育改革和探讨具体的法科大学院方案，当时的文部省设立了“法科大学院构想研究会议”，具体进行“法科大学院”的制度设计。2000年10月6日。“法科大学院构想研究会议”提出了总结报告，对日本型的法科大学院提出了基本框架构想，并且建议在2003年开始设置这种新型的法学教育机构。
日本法科大学院构想在制度设计上主要是以美国的Lawschool为模本。但是，日本的法科大学院设计方案保留了传统的法律本科教育体制，将法科大学院设置在研究生教育阶段。基本的制度设计是：非法律和法律专业的大学毕业生都可以报考法科大学院；法科大学院的学制一般为3年，例外时为2年；从法科大学院毕业就获得了参加司法考试的资格，在面向法科大学院毕业生的司法考试中，主要以法科大学院学习的内容为主，考试的合格率会大大提高；法科大学院的法学教育要以实务教育为主，在课程设计和师资选任上，都要服务于实务训练的需要；与过去一样，法科大学院毕业生通过了司法考试以后只不过是获得了参加国家司法研修的资格，这些合格者要作为研修生参加国家统一的司法研修，然后才能根据本人的意愿从事具体的法律职业。
由于新的法科大学院以培养应用型的法曹为主要任务。因此，对于课程科目的设置要体现出应用型的特点，其基本考虑主要是设置相应的学科本论文由整理提供群。开设的科目群主要包括：A.基础科目，也就是为系统掌握基础法律知识所开设的科目，包括宪法、民法、刑法、诉讼法、外国法等基本法律知识；B.法曹基本科目，也就是与法律职业共同的思维方式有关的科目，包括收集、整理、分析、使用法律信息能力的科目，例如，法曹伦理科目、法律信息的基础教育科目等；C.骨干科目，也就是为深化、理解基本法律领域里的法律学识，提高法律思维能力、分析能力的科目，包括宪法、民事法（财产法）、刑事法、商法（公司法）、民事诉讼法、刑事诉讼法等；D.先进尖端的学科领域课程，也就是培养创造性地解决现实问题的能力和培养多元的、多角度法律思维能力的课程，例如知识产权法，租税法，行政法，劳动法，执行、保全、破产法，环境法等；E.与国际相关的科目群，就是培养法曹国际视野的科目，例如国际法、国际私法、国际贸易法等；F.学科交叉的科目群，也就是培养法曹广阔知识背景，开拓学科视野的科目群，例如法与经济、法与医疗、法与家庭、法与公共政策等科目：G.实务关联课程，也就是在前述科目基础上，通过实践进一步提高法律思维能力，解决现实问题能力的科目，包括诊所式教育，民事、刑事演习，谈判技法演习等。
在这些课程中，A学科群的课程是所有法科大学院学生应该掌握的最低限度的法律知识，C较A学科群的学科划分更加细化，是为了提高学生解决问题、分析案件事实的能力而开设的科目，以事例研究、判例研究为对中心，不仅仅从理论上，而且要从实践的角度（从事实认定论和要件事实论等实务的观点着手进行的教育）开设的课程。对于C课程群，没有必要拘泥于各个实定法进行法学教育，可以合并设置课程，例如，开设民事法课程（将民法、商法、民事诉讼法课程作为一个科目进行讲授），刑事法课程（包括刑法、刑事诉讼法等），要重视实体法和程序法的有机结合，在对法律进行系统理解的基础上重视理论上的应用，并进行理论与实践的整合。
在这些科目群中，为了达到使全体法曹具有共同资质的目的，要以A、B、C三个学科群为核心课程群，并且兼顾D、E、F、G等学科课程。要求所本论文由整理提供有的法科大学院都要设置核心课程，所有的法科大学院也要开设G科目群。但是，根据各个学校的情况，对于具体的科目和内容可以有所侧重。可以根据各个大学的特色来设置D、E、F学科群。
法科大学院的教育方式要采取少数人制的教育，每一个科目听课的人数不能过多，基于科目的每个教学单元规模不能超过50人。在教学过程中，授课的方式包括讲义方式，少数人演习方式，学生独自进行调查、制作报告，教员对学生个别辅导等方式等。
法科大学院的入学者原则上要求大学本科毕业，但没有专业限制，入学者要通过考试方能够入学。对于考试的性质，“法科大学院构想研究会议”认为法科大学院入学考试并非要测试考生所掌握的法律知识，而应该是以测试学生的判断力、思考力、分析力、表达力为目的的素质考试。但是，目前为止，对法律专业和非法律专业的考生是否要采取统一考试的问题还存在分歧。“法科大学院构想研究会议”的基本主张是，为了保障法学教育的完整性，为了彻底保障入学考试的开放性，为了保障考试的公平性，对法律专业的毕业生和非法律专业的毕业生原则育界提出了法科大学院构想，并作为法曹培养的一个重要内容，与司法制度改革问题结合起来。
二、法科大学院构想
具备何种资质的法曹方可以适应21世纪司法的需要？日本法学教育界提出了各种看法，主要集中于具有丰富的人性和感受性，具有深厚的修养和专门的知识，具备灵活的思考力和说服、交际能力，对于社会和人际关系的洞察力，人权意识，掌握尖端的法律和外国法方面的知识，具有国际视野和语言能力。为了选拔具备这种资质的法曹人员，就不能象过去那样，通过司法考试这一个环节、一个点来选拔，而必须通过一个整体的过程来造就和培养。必须通过法学教育、司法考试、司法研修等程序的互相配合，通过连续的过程来选拔法曹。为了扩大法曹人员，实现司法改革的目标，也必须充分发挥高等法学教育的优势，所以，如何形成包括法学教育在内的立体法曹选拔、培训制度是司法改革的重要任务。充分利用现有的法学教育资源是实现法曹人员素质的提高和数量扩大的现实途径。从这样的基本理念出发，日本提出了将法学教育与法曹选拔培训有机衔接的方案，集中体现在法科大学院构想的方案设计中。
所谓法科大学院就是在各个水平较高的本论文由整理提供大学院（大学的研究生院）法学研究科的基础上，建立起专门培养法曹实务人员的高等法学教育机构。对法科大学院毕业生，可以直接或者间接付与法曹资格。并且，在法曹选拔和培养过程中，要以法科大学院培养的学生为主体，辅之于司法考试和司法研修制度，建立法律职业选拔任用的“流水过程”。
为了切实进行法学教育改革和探讨具体的法科大学院方案，当时的文部省设立了“法科大学院构想研究会议”，具体进行“法科大学院”的制度设计。2000年10月6日。“法科大学院构想研究会议”提出了总结报告，对日本型的法科大学院提出了基本框架构想，并且建议在2003年开始设置这种新型的法学教育机构。
日本法科大学院构想在制度设计上主要是以美国的Lawschool为模本。但是，日本的法科大学院设计方案保留了传统的法律本科教育体制，将法科大学院设置在研究生教育阶段。基本的制度设计是：非法律和法律专业的大学毕业生都可以报考法科大学院；法科大学院的学制一般为3年，例外时为2年；从法科大学院毕业就获得了参加司法考试的资格，在面向法科大学院毕业生的司法考试中，主要以法科大学院学习的内容为主，考试的合格率会大大提高；法科大学院的法学教育要以实务教育为主，在课程设计和师资选任上，都要服务于实务训练的需要；与过去一样，法科大学院毕业生通过了司法考试以后只不过是获得了参加国家司法研修的资格，这些合格者要作为研修生参加国家统一的司法研修，然后才能根据本人的意愿从事具体的法律职业。
由于新的法科大学院以培养应用型的法曹为主要任务。因此，对于课程科目的设置要体现出应用型的特点，其基本考虑主要是设置相应的学科本论文由整理提供群。开设的科目群主要包括：A.基础科目，也就是为系统掌握基础法律知识所开设的科目，包括宪法、民法、刑法、诉讼法、外国法等基本法律知识；B.法曹基本科目，也就是与法律职业共同的思维方式有关的科目，包括收集、整理、分析、使用法律信息能力的科目，例如，法曹伦理科目、法律信息的基础教育科目等；C.骨干科目，也就是为深化、理解基本法律领域里的法律学识，提高法律思维能力、分析能力的科目，包括宪法、民事法（财产法）、刑事法、商法（公司法）、民事诉讼法、刑事诉讼法等；D.先进尖端的学科领域课程，也就是培养创造性地解决现实问题的能力和培养多元的、多角度法律思维能力的课程，例如知识产权法，租税法，行政法，劳动法，执行、保全、破产法，环境法等；E.与国际相关的科目群，就是培养法曹国际视野的科目，例如国际法、国际私法、国际贸易法等；F.学科交叉的科目群，也就是培养法曹广阔知识背景，开拓学科视野的科目群，例如法与经济、法与医疗、法与家庭、法与公共政策等科目：G.实务关联课程，也就是在前述科目基础上，通过实践进一步提高法律思维能力，解决现实问题能力的科目，包括诊所式教育，民事、刑事演习，谈判技法演习等。
在这些课程中，A学科群的课程是所有法科大学院学生应该掌握的最低限度的法律知识，C较A学科群的学科划分更加细化，是为了提高学生解决问题、分析案件事实的能力而开设的科目，以事例研究、判例研究为对中心，不仅仅从理论上，而且要从实践的角度（从事实认定论和要件事实论等实务的观点着手进行的教育）开设的课程。对于C课程群，没有必要拘泥于各个实定法进行法学教育，可以合并设置课程，例如，开设民事法课程（将民法、商法、民事诉讼法课程作为一个科目进行讲授），刑事法课程（包括刑法、刑事诉讼法等），要重视实体法和程序法的有机结合，在对法律进行系统理解的基础上重视理论上的应用，并进行理论与实践的整合。
在这些科目群中，为了达到使全体法曹具有共同资质的目的，要以A、B、C三个学科群为核心课程群，并且兼顾D、E、F、G等学科课程。要求所本论文由整理提供有的法科大学院都要设置核心课程，所有的法科大学院也要开设G科目群。但是，根据各个学校的情况，对于具体的科目和内容可以有所侧重。可以根据各个大学的特色来设置D、E、F学科群。
法科大学院的教育方式要采取少数人制的教育，每一个科目听课的人数不能过多，基于科目的每个教学单元规模不能超过50人。在教学过程中，授课的方式包括讲义方式，少数人演习方式，学生独自进行调查、制作报告，教员对学生个别辅导等方式等。
法科大学院的入学者原则上要求大学本科毕业，但没有专业限制，入学者要通过考试方能够入学。对于考试的性质，“法科大学院构想研究会议”认为法科大学院入学考试并非要测试考生所掌握的法律知识，而应该是以测试学生的判断力、思考力、分析力、表达力为目的的素质考试。但是，目前为止，对法律专业和非法律专业的考生是否要采取统一考试的问题还存在分歧。“法科大学院构想研究会议”的基本主张是，为了保障法学教育的完整性，为了彻底保障入学考试的开放性，为了保障考试的公平性，对法律专业的毕业生和非法律专业的毕业生原则上要采取统一考试制度。为了保障非法律专业的学生能够进入法科大学院，在录取时可以规定录取一定比例非法律专业学生。
法科大学院要以现有的法学部为中心设置，但是为了保持法科大学院设置的均衡性，防止法科大学院设置过于集中在象东京这样的著名大学集中的城市，允许辩护士会与地方自治体等大学以外的组织一起成立学校法人，设置单独的法科大学院。并且在法科大学院之间，要允许各个法科大学院具有自己的特色，鼓励各个法科大学院之间的竞争。
三、法科大学院构想与日本司法考试改革
由于在法科大学院构想中，只要取得了法科大学院的毕业文凭就自动取得参加司法考试的资格，换句话来说，在实施法科大学院构想后，要参加司法考试必须首先取得法科大学院文凭。那么，新的教育方式与司法考试的关系问题就变得十分重要。由于这一构想是将法科大学院作为法律职业人员资质提高的一个有机环节来看待的，因此，即使建立了新的法本论文由整理提供科大学院，也并不意味着要取消司法考试或者司法研修制度。不过，在法科大学院构想付诸实施以后，司法考试制度也必须随之作相应的调整。新司法考试的性质如《法科大学院构想的探讨总结报告》所言：如果设置了作为在客观上可以保障其教育水准的高级的法律专业教育机关——新的法科大学院，并且以在法科人学院中实际进行了充分的教育和严格的成绩评估为前提，新的司法考试要以法科大学院的教育内容为基础，新司法考试就是判断法科大学院毕业生或者预定毕业的学生是否具备作为法曹应该具备的知识、思维能力、分析能力、表达能力为目的的考试制度。从法科大学院构想的宗旨和新司法考试的目的出发，要求参加司法考试的考生参加考试的次数不能超过三次，在这一司法考试制度下，要保障法科大学院的毕业生具有较高的通过率。
实施法科大学院构想以后所建立的新法曹选拔、培养制度主要特点表现为：1.将打破过去一次决定胜负的司法考试模式，使法律专门人才的选拔形成“法科大学院”——司法考试——实务研修这样一个有机相联的过程。2.使大学的法学教育直接与法律实务人才的培养结合，有效地利用社会教育资源。。
由于法科大学院构想与现行法学教育结合起来，因此，得到了法学教育界和法律职业界的支持。（注：事实上，正是各个大学法学部才真正推动了这一构想的实施。笔者在日本留学期间，就曾经参加了中央大学举办的法学教育改革与法科大学院构想的研讨会。据笔者统计，共有大约十几所大学法学部举办过大规模的法科大学院构想研讨会，有十几所大学法学部提出了自己的法科大学院构想。）可以说，法科大学院构想的实施是日本解决法曹人口不足和司法考试制度结构性矛盾的一个根本方向。如果日本司法制度改革审议会提出的改革方案得以实施，法科大学院、本论文由整理提供司法考试、司法研修将构成日本法曹选拔和培养的连续过程，在此基础上，如果法曹一元化能逐步落实，日本的司法制度将会发生根本性的变化。
结语
[论文摘要]目前我国正处于社会转型期，国家法与民间法的关系是必须认真对待的一个问题。本文从司法角度探讨国家法与民间法的冲突与融合。民间法通过多种方式或途径被国家法接纳,其中包括国家法对民间法中的具体制度予以吸收、司法机关的暗中妥协及默许等。但是由于外界的条件及民间法自身的原因，国家法与民间法也存在冲突。本文在此基础上提出整合国家法与民间法，应以国家法为主导，保留民间法生存的空间。文章结尾提到多元纠纷解决机制来解决国家法与民间法的冲突。
一、民间法概念
苏力先生在《法治及本土资源》一书中将民间法简练地表达为在社会中衍生的、为社会所接受的规则。梁治平主张“民间法主要指这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”，它具有多样的形态，“他们可以是家族的，也可以是民族的，可能形诸文字，也可能口耳相传；他们或是认为创造的，或是自然生成，相沿成习；或者有明确的规则，或者更多地表现为富有弹性的规范；其实施可能由特定的一些人负责，也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制。”本文中所用民间法主要是它与国家法相对意义上的，相当于法社会学的“非正式的法”或“活的法”。它是指在一定的地域范围内，人们长期生活生产中形成的，对这个地域的人们产生一定约束作用的风俗、习惯、礼仪、乡规民约等的总称。这是一种很宽泛的用法，当然也包括了在一定地域中人们所共同认可的情感、道德。
二、司法实践中国家法对民间法的认可
司法是解决纠纷的重要机制，是社会正义的最后一道防线。在此过程中，仅靠国家法并不足以解决全部纠纷。在中国，民间法并不像有的学者所认为的那样,被国家机关和国家法弃之如敝屣。相反,民间法通过多种方式或途径被国家法接纳。
（一）国家法对民间法中的具体制度予以吸收
在民意基础广泛的前提下，国家法将吸收民间法中能被自己所接受的一面，为了更好地进行社会秩序的控制，将其纳入到国家法的体系中。比如为当代中国国家法律所认可的农村再比如在制定收养法时，有人提出，我国民间有传统良好风俗，即亲属朋友为已故的父母抚养子女。法律对此在《收养法》中增加了第16条“孤儿或生父母无力抚养的子女，可以由生父母的亲属、朋友抚养。”
（二）国家法对民间法的默许
有些民间法实质上是违背国家法律的,但当地国家机关却默许其存在。这实际上是国家法与民间法相互消长的一个表现。原因在于一方面这些民间法根深蒂固,难以祛除；另一方面在于它们的实用性,它们来自于日常生活的内在逻辑,是当地人们所熟悉、了解、接受并视为当然的规范。刑事领域的犯罪，国家法自然不可能放弃自己的管辖。因此加害人在已经受到国家法律的制裁以后,他还必须依当地习惯向受害方支付“赔命价”后,才有可能获得安宁。
（三）司法机关的暗中妥协
中国法律的适用不可能脱离情、理。维护国家法的法官们也深切体会到其中的利害关系。。这样的情形往往使国家法向民间法做出一定的妥协。
（四）民事司法过程中，民间法是对国家法的补充
民间法所调整的婚姻、家庭、继承、买卖等内容,基本上与现代民法的内容相对应。因此民间法与国家法中的民法关系最为密切。国家法接纳民间法,主要是通过民法进行的。
三、民间法在司法适用中的困境
（一）民间法自身的局限性
1．内容上良莠不齐
。民间法既有积极的一面，又有消极的一面。很多民间法属于恶俗类，惩罚的方式相当残忍。
2．适用范围有限
地域性是民间法一个非常显著的特征。基于地缘、业缘和血缘，民间法在特定的区域内发挥作用，一旦离开它得以生存的环境，民间法不再有公认的效力。就现在的法治环境来说，更多的是陌生人的社会，人们来自不同的地域与文化。民间法可能无法满足调整新的社会关系的需要，效力会被削弱。
3．系统性的缺乏
民间法的内部规范是断裂交错甚至是互相冲突的，“无论是成文的，还是不成文的民间法，均带有很大的模糊性与弥散性，前者是同一民间法内容的规则过于简约、抽象，造成理解的极大任意性……后者则指不同民间法之间对相同内容的规定出入甚大，所谓‘十里不同风，百里不同俗’便是其极好的写照。究其缘由，不外是民间法所体现的价值特殊主义和生成规律所致，民间法正是因此在形式合理性相当程度的失效。”
（二）外界原因导致民间法司法适用的困境
1．司法制度上的限制
我国对司法的界定和对法院，法官地位的定位影响了民间法的适用。司法权作为国家权力之一，司法作为法律的实施方式，司法所司之法就是国家法。司法法治原则被认为是司法的首要原则。“以事实为依据，以法律为准绳”的审判原则，“法律”仅仅是指国家法。在办案过程中的法官，很少有自由裁量权。法官有时候被形象地比喻为“自动售货机”。
2．司法观念上的限制
国家主义法律观通常表现为立法中心主义法律观，使立法者拥有无限的权力。针对立法中心主义，很多学者认为法学研究应该从立法中心主义转向司法中心主义。。民间法可能成为一个重要的法源。正如陈金钊教授所说，在法官对法律解释的过程中，“舆论、民族感情、学术权威的意见以及其他形形的非理性因素都在悄然地作用于法官的解释。”
四、司法过程中国家法与民间法的和谐发展
（一）善待民间法
民间法是重要的本土资源,善待民间法是由我国国情决定的。我国有着几千年的封建历史,自给自足的自然经济孕育了一套传统的文化和价值观。长期以来人们在日常生活中逐渐形成了一种内在的为广大民众所了解和接受的生活逻辑和礼治秩序。在我国一些落后的乡土农村至今还普遍沿袭、使用着大量的习惯、习俗等民间法。,它通过被人们反复适用和博弈而被证明是有效的，从而逐渐为人们所采纳和认同,民间法有其存在的空间和发展的动力。
（二）在司法过程中整合国家法与民间法
在司法过程中整合国家法与民间法，解决国家法与民间法的冲突必须建立多元的纠纷解决机制。法律是多元的，因此纠纷解决机制也应该是多元化的。多元纠纷解决机制可以说在司法途径上根本解决了国家法与民间法的冲突。因为既然不是诉讼解决纠纷，那么所依据的并非一定要是国家法。国家法在其他纠纷解决机制中可能不再承担主要的作用，民间法就可能有更多可以发挥的空间。情、理、法达到很好的融合，国家法与民间法在不同的领域发挥自己的作用，相得溢彰，互相促进。当然多元纠纷解决机制并不仅仅能使民间法发挥作用，而且更能有力推动法治建设。
参考文献
[1]梁治平：《清代习惯法：国家与社会》，中国政法大学出版社1996年版
。
1、民事责任是：承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失；
；
。
。下面区分各种环节来分析各自应当承担的责任。
（一）最终用户
。使用盗版的情形非常多，对于盗版者学者呼吁要区分以赢利为目的的单位，和非以赢利为目的的个人/家庭，呼吁不要将千万个个人和家庭也作为打击的对象。。
。最终用户承担的责任形式一般是民事责任。
（二）盗版者
盗版者将软件解密后大量复制，我们在中关村的市场甚至可以看到有的盗版盘包装上竟然明目张胆地印上公司的名称和地址，生怕别人找不到他们。这些公司就是以盗版为赢利的手段，是重点打击的对象，他们承担的责任包含三种方式，而且这三种责任方式是可以叠加的，也就是说承担了刑事责任，并不免除其民事和行政责任。
盗版者是否构成刑事犯罪也是有衡量标准的，考量的标准一般有两种：1、违法所得的数额，一般违法所得的数额达到两万元以上才构成，2、情节是否严重，一般如果盗版被追究两次以上，或者经营的数额个人在十万以上，单位在五十万元以上都被视为情节严重。
（三）盗版的销售者
卖盗版软件的是否承担责任，应该承担什么样的责任，还需细说。
。过错原则落实到现实生活，给普通民众一个评判标准的话，可以理解为是不是“明知”。是不是“明知”并不由销售者随意辩解的，软件有一个合理的价格，作为销售商有还有审查销售的软件是否合法的义务。
如果不知道销售的是盗版的软件是可以不承担责任的，但是销售所获得的赢利是不当得利，应当交出去。如果明知是盗版软件还销售，那么承担的责任和盗版者差不多，也是要坐牢的。
（四）盗版软件的生产者
盗版生产一般有两种形式：1、自己用刻录机制造，2、在工厂的流水线上压盘。刻录的规模小，比较隐蔽，我们说说光盘的生产厂。
国家对光盘的生产管理是非常严格的，复制软件要求宽松一些，不需要出版社的复制委托书，但必须要求提供权利证明。。
光盘厂承担的责任除了民事责任，还要承担行政责任。刑事责任的话一般是不要承担的。
。。。
我们也不是束手就擒，微软一告立马赔偿了事。要向亚都学习，坚决应诉，在诉讼中争取一切有利的证据和有利的形势为自己辩解。
从目前来看，微软打击的对象主要是：1、最终用户，2、盗版软件的生产厂。最终用户只打击比较大的公司，不会延及普通的个人和家庭。打击的方式主要是提起民事诉讼，向行政机关举报。微软没有要求刑事处罚盗版者，也许担心在中国会激起过大的愤怒。
；。
举证并不是件容易的事情，微软在亚都案件中，兴师动众，搬动了政府机构，由专业的知识产权公司和公证机构一同去举证，结果却找错了人。一般的机构或个人是没有任何权限可以去检查公司电脑是否用的是正版软件，这些人或单位来检查，完全可以拒绝不让进门。。对于工商局的野蛮执法也要坚决抵制。微软将在举证上存在巨大的困难，也将耗费巨大的成本。
。。装一个盗版软件能有什么收益呢？。法定赔偿一般是在前两种方法无法计算前提下才适用，按我国法律规定一般最为为50万元。所以对于最终用户而言，赔偿最多也就是购买正版软件的价格而已，对于光盘生产厂，如果帐目不清，微软又无法举证生产数量的话，那么就按法定赔偿计算好了，最高五十万。你微软狮子大开口，对不起超过法律规定一律不认可。
［关键词］法律效果；社会效果；程序正义；司法技术
Abstract:Althoughproceduraljusticeistheformofthewaytoachieveunificationoflegaleffectandsocialeffect,andjudicialtechnologyisthephysicalwaytoachieveunificationoflegaleffectandsocialeffect,thereexistinevitablelimitationsforproceduraljusticeandjudicialtechnologytoimplementunificationoflegaleffectandsocialeffect.Therefore,thecombinationofproceduraljusticeandjudicialtechnologyisnecessaryinimplementingunificationoflegaleffectandsocialeffectsoastomutuallypromotethejudicialrealization.
Keywords:legaleffect;socialeffect;proceduraljustice;judicialtechnology
一、程序正义：形式路径
法律效果体现形式正义，社会效果表现实质正义，如何协调两者之间的矛盾，增进两者的融合与协作，就成为实现司法公正的重要因素。近年来，在法学界，程序正义理论的提出，对于实现裁判的公正具有重要价值。那么，程序正义能否成为实现法律效果与社会效果统一的路径选择呢？
（一）程序正义观念的渊源及相关理论
。程序正义观念的古典表述在英国是“自然正义”，在美国是“正当法律程序”。自然正义是英国法治的核心，它包括两个基本要求：任何人均不得担任自己的诉讼案件的法官；法官在裁判时应听取双方当事人的陈述［1］25。这两项基本要求，成为程序正义观念的最早表述。在美国，程序正义观念得到很大的发展，根据美国学者和联邦最高法院的解释，正当法律程序可分为“实体性正当程序”和“程序性正当程序”两大理念，程序性正当程序所表达的价值就是程序正义［1］29-30。
到了1971年，美国学者约翰•罗尔斯在《正义论》中，对程序正义进行了深刻分析，认为程序正义有三种基本的表现形式，即完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。在罗尔斯看来，如何设计一个社会的基本结构，从而对基本权利和义务作出合理的分配，对社会和经济的不平等以及以此为基础的合法期望进行合理的调节，这是正义的主要问题。要解决这些问题，可以按照纯粹的程序正义观念来设计社会系统，“以便它无论是什么结果都是正义的”。罗尔斯对纯粹的程序正义的分析是与其他两种程序正义形态相比较而进行的。在他看来，完善的程序正义的特征是，有关公平的分配问题存在着一个独立的标准，而且设计一种保证达到这一预期结果的程序是有可能的。典型的例证是公平分配蛋糕的情形：为了保证公平——即人人平等地分配蛋糕，最好的程序设计是让一个人划分蛋糕并得到最后的一份，其他人都被允许在他之前得到，这样他就不得不平等地划分蛋糕，以便自己能够得到尽可能最大的一份。不完善的程序正义的标志是，存在着判断结果正确性的独立标准，却没有保证达到它的程序，典型例证是刑事审判：即便法律被仔细地遵循，过程被公正恰当地引导，还是有可能达到错误的结果。一个无罪的人可能被判有罪，一个有罪的人却可能逍遥法外。因为设计出一种总是能够达成正确结果的审判程序是不可能的。与上述两种程序正义均不相同，在纯粹的程序正义中，不存在任何有关结果正当性的独立标准，但是存在着有关形成结果的过程或者程序正当性和合理性的独立标准，因此只要这种正当的程序得到人们恰当地遵守和实际执行，由它所产生的结果就应被视为是正确和正当的，无论它们可能会是什么样的结果。纯粹的程序正义最典型的例证是赌博：在赌博活动中没有关于结果正当性的标准，只要遵循正当的赌博程序，任何一种分配参加赌博者现金的结果都被视为公正的［2］85-97。
（二）程序正义的价值
罗尔斯关于程序正义的分析，使人们认识到程序与实体、程序正义与实体正义的关系的重要性，引发人们对于程序正义的价值的思考。关于程序正义的价值，学界有两种观点：一种是程序工具主义，只要法律程序公正，实体结果就是公正的，程序是为结果服务的；一种是程序本位主义，强调法律程序具有独立于实体结果的内在价值，具有保障人的尊严与自主性等价值［1］36。本文并不想全面评价程序正义的价值，只想借助罗尔斯的程序正义理论来探讨程序正义对协调法律效果与社会效果的冲突有什么样的意义。
我们把罗尔斯提出的程序正义理论应用于司法领域，可以概括出如下观点，纯粹的程序正义实际上表明只要程序正义，无论出现什么样的结果，司法都是公正的；而不完善的程序正义则正好与之相反，它所强调的是只要结果是正义的，就说明程序正义，司法就是公正的，而如果结果不正义，就说明程序出了差错，司法也就是不公正的。应当说，这两种观点都从某一个侧面抓住了司法公正的实质，但又都不够全面。纯粹的程序正义的观点强调了程序之于司法正义的重要性，强调程序正义的观念是赋予审判正当性的重要根据。公正的程序活动是公正的裁判结果得以产生的基石，但是，公正的程序活动并不必然产生一个公正的判决结果，而判决结果不公正的司法绝不能称之为司法公正。所以，透过正义的程序活动获得公正的判决结果，才称得上实现了司法公正，即罗尔斯所说的完善的程序正义［3］。。在这里，我们看到了司法裁判既不能完全依靠普遍性规则（形式标准），也不能完全抛弃个别化处理规则（实质标准），可以发现真正公正的判决既需要尊重规则，因而必须坚持形式正义，也需要临机应变、考虑情境条件，因而必须容许进行裁量。但后者往往导致对前者的否定，难免存在矛盾。但可以确定的是，裁判首先是依据规则来进行的，体现的是裁判的法律效果；当依据规则作出的裁判显失公平时，法官的裁量才得以进入判决当中，体现裁判的社会效果。因此，法律效果是社会效果的基础，而程序正义的提出，保证了法律效果得以实现，并为实现社会效果提供了形式保障。
（三）程序正义的局限
程序正义的引入对于维护司法裁判的公正性意义重大，但程序正义本身并非完美无缺，在司法实践中，尽管它对现代法治的形成产生了积极影响，并在一定程度上协调了法律效果与社会效果的矛盾，但同时也产生了消极和负面的影响，从而为此付出代价。
1.程序正义并不始终代表公平的理想，反而易产生新的形式性。现代社会变迁非常之快，产生了大量、新生的利益冲突，依据既定的司法程序办事，个人及集体的权利就必然不能受到公平对待，反而会助长作风。程序越是精巧，官员专制就越有可乘之机。。在老百姓眼里，法律只是为某些人或某些集团服务的，而渐渐怀疑法律的权威性，进一步影响到司法权威，使司法失去公信力。
2.在法治社会，程序正义是成本很高的正义，需付出代价，耗费巨大的司法资源。在诉讼中，程序越是中立，其形式性越强，也就越能排除人为因素的影响。然而另一方面，高度的中立性要求高度复杂细密的程序保障，立法者不得不设计出精致的技术性规则。如对贫困者提供法律援助服务，为保障现实双方当事人的程序权利，涉及贫困者得以利用程序规则。随着人们权利意识的兴起，诉讼案件呈现一种快速增长的态势。案件的迅速增长造成了与有限的司法资源之间的紧张关系。程序规则越是复杂化、技术化，就越可能导致诉讼的迟延，而不利于当事人利用［4］。“迟来的正义非正义”，为了程序正义而降低司法效率，甚至出现实际从事犯罪的人却被宣告无罪，从而违背实质正义的情况［5］5。可以说，这是法治进程中的代价，并被法治所包容的不可避免的缺陷。
3.在我国尚缺乏程序正义的理念以及一整套制度来确保法律程序发挥。公开、透明、平等对话基础上的法律程序能得到有效的执行，在法治社会肯定是受到欢迎和接受的，不可能给司法恣意的机会。但是，当下仍有人利用手中的权力牟取非法利益，严格按法律程序办事成了歪曲社会正义的“正当”理由。程序正义理念还没来得及发挥其正当作用，它的流弊就已经很明显了。因此，程序正义的理论能否接受是一方面，制度能否保障法律程序顺利运行又是另一方面。而缺乏这样的制度保障与技术操作，司法效果的实现又将面临新的困境。这就好比，假如法官在法庭上审理一起案件，法官希望整个审判在自己的控制下，当事人双方通过举证辩论，法官希望给出双方满意的一份判决（好比是实质正义，这应是理想，双方对判决不可能都满意），又希望自己的审判行为是公开公正的（好比形式正义），那么法官起码要为审判提供计量工具吧，起码要提供审判场所、设立监督机构（检察院、人大监督、群众、新闻媒体旁听等），当法院缺乏上述制度和技术支撑的时候，想实现法官的理想是不可能的。法官得靠自己的能力、威信，甚至是暴力去维护法庭的秩序和判决的公平，久而久之，法官会发现自己离当初的理想越来越远，其裁判越来越不公开和公正。
综上，程序正义有其不可避免的缺陷，法治社会仅对其局限性包容还不足以完成实现司法效果的任务。可见，形式路径不是唯一的价值选择，对程序正义所衍生的新的形式性如何解决又成为司法面临的新问题。那如何来补充程序正义的缺陷呢？各国在司法中普遍采用“合理性”原则来补充“合法性”原则［5］8。即法官借助于司法技术来适应社会和价值观的变化、对付不断产生的新事物，从而体现社会效果。这也就是法律适用的“衡平”化——法官司法政策的运用。
二、实质路径：司法技术
（一）法律技术的概念与范围
依法裁判是司法过程的核心，法治的内涵包含着法官作出的判决，必须以法律为最终依据。但是在一些情况下，法官裁判并不是完全依据法律规范，当然在这里要分两种情况，法官故意枉法裁判，这显然没有把法律作为评判标准，如果法官并非枉法裁判，在司法实践中是不是一定会把法律规范作为最终依据呢？有这样一个案例，南方某地导致一对老人双双自杀的“欠条案”。原告以一张欠条证明自己对被告的债权，被告承认该欠条是自己亲笔所写，但主张不是自己的真实意思表示，因为是在原告拿着凶器威逼之下所写。法官最终以被告不能就“原告手持凶器威逼”举证，判决被告败诉。关于本案，梁慧星教授认为，片面强调程序规则、举证规则和举证责任分配规则，而忽视“法官”的作用，不仅违背法律的正义性，也违背裁判的本质。在这里“法官”的作用，我们认为应该是法官运用法律技术解决纠纷作出公正判决的能力，而不是僵硬地适用教条式的法律。实践中，法官常会面临一些复杂、疑难的案件，没有合适的法律规范可以适用，或依据一定的法律规范可能得出错误的判决，而法官又不能将案件置之不理，为应对这一难题，法官在不断试错的经验下总结出了作出正当判决所遵循的法律技术，司法过程的技术运用就成为裁判的正当性渊源。“法律技术”一词在学界使用也是比较普遍的。。。而英美法系与大陆法系的区别，也可在技术中得以说明。同样为我国学者所广为引用的美国法学家博登海默的《法理学：法律哲学与法律方法》一书中，第3部分即为“法律的渊源与技术”，第18章的“司法过程中的技术”包括“宪法之解释”、“法规之解释”、“遵循先例原则”、“案件之判决理由”与“司法过程中的发现与创造”5种技术的阐述［6］。那么，什么是法律技术？胡玉鸿教授认为，法律技术指在法律适用过程中的一种实践技能，是法官对于法律问题予以处理时的手段和方法［6］50。我们认为此概念只从一个层面即司法技术说明了法律技术问题，因为我们知道法律，它需要经过生成、实施、实现，即通常所说的立法、执法、守法、司法活动。也就是说，法律技术还应包括立法技术。立法技术是指立法者运用一定的方法制定清晰、简明、涵盖普遍情形的法律条文的能力。即立法者既要考虑法律的可控性及必要性，也要考虑法律条文实践中可行性。立足于司法层次而言，法律技术应当包括司法主体将法律行之有效地运用至案件过程中所应具备的技术性要求。按照胡玉鸿教授的划分，就司法层面而言，法官在规范法运作的规程中所应该具备的技术要求包括文本分析技术、事实发现技术以及法律适用技术三个方面的内容［6］50。我们可以认为法律技术与司法技术是种属关系。
（二）司法技术的价值
司法技术是法律技术的一个种类，司法又可称为法的适用，因此司法技术可表述为法律适用技术。胡玉鸿教授把法律适用技术分为7个方面，其中利益衡量技术对协调法律效果与社会效果的统一有重要价值。法律效果与社会效果都是司法的价值目标，当两者冲突时，如何调试相互利益之间的关系，就成为司法面临的重要任务。对冲突的利益确定其轻重而进行权衡与取舍涉及既有利益衡量的依据和正当性问题，同时也有利益衡量的技术规则问题。我们知道司法活动展现的是当事人的博弈，不可避免地会有赢家和输家，出现零和博弈的结果。司法裁判的结果是刚性的、非此即彼的，其决断的不仅仅是是非，还有当事人之间的关系。而如何促使当事人相互沟通和妥协，最终妥善解决纠纷，双方对判决结果都满意，达到非零和博弈的结局呢？在司法技术中运用调解不失为一种有益的方式。“调解本质上是一种以合意为核心要素的纠纷解决方式。”［7］合意实质上就是双方利益的妥协，在一定程度上妥协即正义。“在第三者的参与下，双方当事人在协商对话的基础上，可以相对自由地约定解纷之过程，[LL][JP+1]并能一下子就进入争议问题的核心，谋求纠纷的圆满解决。由于当事人双方最清楚他们的争点和利害所在，权衡得失之后所达成的合意便能更充分地体现他们的要求。。为了和谐解决刑事案件，最大限度地增加和谐因素，尽可能减少不和谐因素，刑事司法领域提出了刑事和解的政策，在实践领域并得以贯彻。如柯昌霞交通肇事案。2005年8月7日5时30分，柯昌霞驾驶鄂C33102轿车，在305省道317km+400m处，将行人张志莲撞死，柯昌霞负事故的全部责任。案发后，柯昌霞主动报警，积极赔偿，并主动多赔偿被害人家属三千元。经竹山县检察院到实地复核，被害人家属对赔偿非常满意，并要求对柯昌霞从轻处理。这起案件中，犯罪嫌疑人柯昌霞为过失犯罪，归案后能够认罪、悔罪、积极赔偿损失，情节轻微，社会危害性小，法定刑较轻，即使到法院，一般也会判处缓刑或免处。竹山县检察院经过认真考虑，并进行了复核，经过了科内讨论、检委会讨论，作出不决定，既做到了实体法上的公正，也做到了程序法上的公正，保证了不权的合理、正确使用，从而确保了案件质量，取得了良好的法律效果和社会效果①。刑事和解制度对于危害行为较轻、后果不严重的轻微刑事案件采取不追究刑事责任的方式，一方面使得加害人与被害人有机会面对面地协商，有利于化解两者之间的矛盾，另一方面能切实提高轻微刑事案件的处理效率，有利于犯罪人重新融入社会，并被社会接受与承认。此制度为实现法律效果和社会效果的统一，并最终在刑事领域实现司法正义具有重要的意义。可见，司法中利益衡量技术的采用对于化解民事、刑事当事人双方的矛盾，消除不稳定因素，寻求社会和谐具有重要价值。
（三）司法技术的局限
司法技术的运用可以在一定程度上协调规则与价值之间的冲突，起到了实现司法公正的作用。像任何事物一样，它也具有两面性，有利有弊。我们都知道法官严格依法裁判与当事人、民众对司法的预期是有一定的差距，造成这种状况有两方面的原因。一方面，我国传统法律文化强调“重实体、轻程序”，当事人具有典型的社会效果的思维倾向。。大多数当事人看好的是法官裁判的结果是否对他有利，而很少顾及纠纷解决的方法。另一方面，民众对法官角色期待也很明确。他们对法律规范不熟悉，主要看判决效果如何来对法官进行评价［8］。如果法官不注重运用自由裁量权，不考虑裁判本身活动的目的，可能很难受到民众的认可，甚至可能会引起民众与法院的冲突。因此，这两种境况造成法官在裁判过程中运用司法技术来满足民众与当事人的愿望，其实形成了民意左右司法的情形。司法技术的运用偏重了社会效果，使得司法变得极不确定，个别化处理问题需要的增长。程序化制度的缺失必然促使司法恣意，发展到一定程度将严重影响到法律的普遍性，最终成为阻碍法治建设事业的难题。
三、法律效果与社会效果统一的路径：程序正义与司法技术的互助
如前所述，程序正义的形式性与司法技术的实质性对于实现司法的法律效果和社会效果的统一都具有不可避免的缺陷，我们认为只有将两者建立协作关系，才能达到实现司法公正的目的。司法裁判中程序的引入，确保了司法在法律规则的轨道上运行，程序是司法裁判公正的基础。但裁判并非完全由程序左右，当程序可能导致不公正的裁判时，司法技术的应用就变得不可或缺，可以说，司法技术弥补了程序的不足，是程序的补充。因此，实现法律效果和社会效果的统一，需要将程序正义和司法技术结合起来，共同互助促进司法公正。
总之，法律效果与社会效果的统一，是司法的永恒主题，是和谐司法的需要。。但是对任何问题的追求都应有节制，需要的是把握平衡。正如伯尔曼所说：新的时代将是一个综合的时代。在这个时代里，“非此即彼”让位于“亦此亦彼”。不再是主体反对客体，而是主体与客体交互作用；不再是意识反对存在，而是意识与存在同在；不再是理智反对感情，或者理性反对激情，而是整体的人在思考与感受［9］。
［参考文献］
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观照与反思：一个过于“负重”的司法理念
着眼于我国司法实践，公丕祥教授将能动司法的内涵概括为三个方面：“即围绕服务经济社会发展、维护社会和谐稳定、保障人民合法权益的要求，运用政策考量、利益衡平、柔性司法等司法方式履行司法审判职能的服务型司法；分析研判形势，回应社会需求，参与社会治理的主动型司法；根据经济社会发展要求，未雨绸缪，超前谋划，提前应对，把矛盾纠纷解决在萌芽状态的高效型司法”［5］。面对司法实务界对能动司法的高调话语与行为，一方面我们对结合中国现实提出能动司法理念予以认同，能动司法在当前中国语境中有其合理性，另一方面我们也应该反思。反思之一：能动司法可否作为一个主导性司法理念提出。能动司法正当性论证虽可信，但其也会产生许多风险，一如司法能动主义在美国产生过许多“好结果”，但对其批评从来没有平息过，美国学者克里斯托弗•沃尔夫就直言不讳地指出：“我坚信司法能动主义是一个不幸的现象，如果没有它美国将变得更美好。”［2］前言，4司法能动主义并非司法的常态，具有偶发性。正如卡多佐所言：“我们一定不能让这些偶然且相对罕见的事件蒙住了我们的眼睛，看不见有无数事件既不是含糊不清，也没有冲突，更没有机会得出有分歧的判决……”［6］79－80也正如以色列最高法院院长阿哈隆•巴拉克所说的：“如果法院每周都宣判了一个新的布朗案，法院就无法维持其公信。但是，如果法院错过了宣布布朗案的特殊时期，同样无法维持其公信。”［7］5我国尚处于法治初级阶段，形式法治尚未实现，司法权力“寻租”导致其公信力低下，哪怕是机械司法之弊也远小于自由裁量权滥用之弊，依法司法或克制司法应是主导司法理念，能动司法应是对克制司法的一种补充，应定位为补充性司法理念。反思之二：能动司法与依法司法有无张力。无论在司法理论还是司法实践中，这种张力都在一定范围里、一定程度上存在。“在坚持法律的前提下能动司法”很多时候是一种充满悖论的良好愿望，是一种政治正确的政治话语。法律与社会的冲突是古今中外普遍存在的问题，是司法实践亘古未变的难题，是克制司法与能动司法争议的焦点所在。基层司法遭遇到的民间规范与国家法的冲突、公益诉讼实践对程序法的突破、为应对金融危机最高人民法院的一系列软化法律的规范性文件……，这些都是我国司法中活生生的现实。在真实世界里，“鸵鸟政策”是难以行得通的，我们必须正视问题所在，必须看到恪守法律的形式正义与实质正义之间的张力。或许，“法律信仰”、“法律至上”只能针对整体意义上的法律，而就具体法律条款来说，笨法甚而恶法都是客观存在的，即便是良法也有一个与具体情势是否契合的问题。当面临两难问题的困境时，能动司法的探讨方能显示其学术意义与实践价值。反思之三：如果将司法的人民性、司法的大局性、司法的服务性、司法的主动性、司法的高效性、司法的延伸功能、非诉讼纠纷解决机制等统统纳入能动司法范畴，能动司法可否承受如此之重？司法的人民性、大局性即便与能动司法相关联，亦只是能动司法的动因性因素而非其本身。试问依法司法、克制司法就不是司法为民，就不是为大局服务？司法的服务性可为一个独立的话题，而且其涉及许多法院管理内容，即使不提出能动司法理念，任何年代的司法机关都要去履行相关职责。司法的高效性能否纳入司法效率讨论范围呢？司法的主动性、司法的延伸功能，只有在国际金融危机等紧急社会状态下才获得极其微弱的一点正当性，在常态社会下须慎之又慎。非诉讼解决机制主要发挥调解、仲裁等非诉讼方式的纠纷解决功能，能动司法着眼于诉讼与审判。更何况，撇开它们的正当性不谈，倘若可以通过制度确立并施行，不过“按章办事”，谈何能动司法？除非你要完全否定能动司法与司法能动主义的知识缘脉关系，确信两者之间“风马牛不相及”。但是，在经济全球化的今天，各个国家之间通过贸易往来、文化交流、制度借鉴、网络传播甚或是危机的“传染”已深深地“嵌”在一个利益攸关的共同世界里，各个国家无论是法律制度还是法律思想，趋同总大于趋异，全球化总在推动本土资源的革新。我们的法律知识、法律思想、法律制度大多“取经”于西方，这些都烙印于法律人的思维方式与行动逻辑中，我们只能根据中国传统与现实对西方司法制度的“水土不服”作些补充性调整，中国传统司法资源不可完全抛弃，但若指望它成为当前司法之弊的“救世良方”，或许是方向性之误。“在中西相渗、相融这样一个现实的情况下，我们显然不可能完全用过去的当然也是相对纯粹的中国人自己的理解方式来建构一种司法模式。即便是建构起了这种模式，也肯定是既不适合于当下中国人，也无法与西方展开交流、被西方所理解的”［8］。或许我们的法院高层出于良苦用心，要以“能动司法”更新司法理念，要通过一个个“大手笔”迅速改变司法现状，改善司法作风，满足人民群众的司法需求，彰显“崛起中的大国”的司法特色。可为什么非要借“能动司法”之名呢？颠倒了词序即便能“脱胎换骨”，但不能扼杀与司法能动主义之间的共性因素。若缺乏基本共识，未来如何与国际开展学术对话与实践交流？如此良好愿望为何不寄以“有中国特色的司法道路”或“自主型司法道路”之名？那将给人们更多的是期待，而不是责难。
内涵与外延：一个简约化的路径
司法实践中之所以将过多的内容涵盖进“能动司法”中，主要缘于混用能动司法与司法能动性，而司法能动性显然是一个极宽泛的概念，发挥司法能动性并无任何问题，而能动司法是有争议的。能动司法当然也要发挥司法能动性，但能动司法应该要作更狭义的理解，能动司法往往要对自由裁量权进行“质”的突破，具体辨识标准主要有三个：一是司法是否行使准立法功能；二是司法是否对现行立法有所超越；三是司法是否对普遍性司法惯例有突破瑏瑤。第一、二种区分标准是主要标准，处于优势地位，第三种区分标准是次要标准，一般来说司法行为对其突破要达到一定的强度。在此基础上，能动司法的内涵与外延必须予以限制，别什么都放进去，否则能动司法问题的争论便泛化为中国司法问题的探讨，从而在处理许多实质性问题上避重就轻，在此我们需要坚持“奥卡姆剃刀定律”———“如无必要，勿增实体”。考虑西方司法能动主义原理，结合我国司法实际，笔者力求涵盖中外能动司法实践征象，试图对能动司法进行如下简约化界定：所谓能动司法，是指基于回应社会需求和虑及实质正义之目的，司法弥补立法功能的不足而行使准立法功能甚或超越法律规定、突破普遍性司法惯例的司法理念和行为。就外延而言，能动司法应涵盖如下三种类型：其一，实体型能动司法，即法官在个案中以法律漏洞补充、利益衡量等法律方法和技术进行司法创新，以缓和或化解法律与社会之间的张力，如法官面对国家法与民间社会规范之间的冲突、尚无法律规则适用的新兴权利纠纷等情况下可能要选择实体型能动司法。这种能动司法涉及到法律适用中的实体问题，是典型的能动司法，也是西方司法能动主义的共性因素所在。其二，程序型能动司法，即法官在个案中突破程序法立案范围限制而启动诉讼程序或在诉讼中为弥补弱势当事人诉讼能力的不足、追求客观真实而加强职权主义功能，如加强调研、主动收集证据、积极行使释明权等。其三，功能型能动司法，即法律适用、纠纷解决功能之外的能动司法。又可细分为两种：一是最高人民法院司法解释和各级人民法院制定规范性司法文件的行为，当其超越了法律意志空间或者与法律相抵触，从而在行使立法、修改法律或立法解释的功能时宜定性为能动司法瑏瑥；二是司法延伸功能的过度行使，如参与社会管理，参与社会主义新农村建设，金融危机中深入企业为其经济合同把关、解决其经营困难等。与实体型能动司法、程序型能动司法不同的是，功能型能动司法不以个案为依托，而是以审判外的方式来行使司法权力，是对司法惯例和司法理念的突破，故可定性为能动司法。对能动司法内涵和外延的简约化澄清是一项基础性工作，虽然理论的“大厦”难以仅仅建立在定义的“脊梁”上，但基本共识的达成有助于杜绝当前学界和业界对能动司法的误读、误解与误用现象，有助于能动司法理论研究在我国的进一步深入展开。同时，需要申明的是：这项简约化工作具有可试错性，接受理论多元性的评价，接受实践开放性的检验，因为理论总是在证实与证伪中不断发展的。
关键词：侦查权性质令状制度司法审查制度非法证据排除规则
一、侦查权的性质分析
侦查权是国家侦查主体，为实现侦查目的，依照法定的侦查程序，运用特定的侦查手段开展侦查活动的权力。侦查权的性质归属是研究侦查权司法控制的前提和基础。如果认为侦查权是司法权，那么侦查程序就是一个司法程序，侦查机关就是司法机关，侦查机关的决定就有司法终局性，而没有法官介入的必要。如果认为侦查权是行政权，那么侦查程序就相当于行政程序，考虑到司法权对行政权的制约作用，则在侦查程序中就有引入司法控制的需要了。
目前，关于侦查权的性质问题大致有三类观点：一娄认为，侦查权本质是属于司法权。一类认为，侦查权本质是属于行政权。还有一类观点认为，侦查权兼有司法权和行政权特征。
关于侦查权的性质问题，笔者有如下看法：
第一，那些认为侦查权是司法权的观点，多是从侦查权的行使结果来静止地回望侦查程序，发现侦查权具备丁司法权特征。而认为侦查权是行政权的观点，则倾向于从侦查权的行使过程来看问题，认为侦查权具备了行政权特征。这两个角度都有意义。在分析侦查权性质的时候，要全面看待问题，既要从侦查权静态的行使结果来分析，也要从它动态的行使过程来看。
第二，有一逻辑问题需要说明。人们之所以将侦查权定位为司法权，或行政权，或既是司法权，又是行政权，大多因为经过分析，认为侦查权具有司法权或行政权的特征。但是本质属性和外部特征是两回事。分析侦查权的外部特征并不足以确定其本质属性。A事物具有和B事物相同的外部特征，并不等于说，A事物和B事物性质同一。所以，直接给侦查权定性的论证，论证理由似乎都不充分。侦查权具有司法权或行政权的特征，并不等于侦查权本质就是属于司法权或者行政权。
第三，笔者认为，侦查权既有司法权特征，又有行政权特征。我国学者孙笑侠先生认为，司法权和行政权，最本质的区别在于：司法权以判断为本质内容，是判断权，而行政权以管理为本质内容，是管理权。他还概括了行政权和司法权的十大区别：
(1)行政权在运行时具有主动性，而司法权则具有被动性。
(2)行政权在它面临的各种社会矛盾面前，其态度具有鲜明的倾向性，而司法权则具有中立性。
(3)行政权更注重权力结果的实质性，但司法权更注重权力过程的形式性。
(4)行政权在发展与变化的社会情势中具有应变性，司法权则具有稳定性。
(5)行政权具有可转授性，司法权具有专属性。
(6)行政权主体职业具有行政性，司法权主体职业具有法律性。
(7)行政权效力有先定性，司法权效力有终结性。
(8)行政权运行方式的主导性，司法权运行方式的交涉性。
(9)行政权的机构系统内存在官僚层级性，司法权的机构系统内则是审级分工性。
(10)行政权的价值取向具有效率优先性，司法权的价值取向具有公平优先性。
对照这十大区别，笔者认为侦查权有如下特征：
(1)侦查权的运行具有主动性。
(2)侦查权的行使既具有倾向性，又具有中立性。
(3)侦查权行使既注重实质结果，又注重形式过程。
(4)侦查权的行使强调应变性。
(5)侦查权具有专属性，不具有可转授性。
(6)侦查权主体应具有法律职业性，而不仅仅是行政性。
(7)侦查权效力具有先定合法性，也有终结性。
(8)侦查权运行具有主导性。
(9)侦查机关之间存在着行政管理关系。
(10)侦查权的行使效率优先，兼顾公平。
综合以上分析，笔者认为，侦查权是一种具有行政权和司法权双重特征的特殊的国家权力。
二、目前我国对侦查权控制的现状
由侦查机关对侦查权进行内部控制。侦查机关在实施有关侦查措施时，必须取得其单位负责人的授权或批准，并由后者签发相关的许可令状。
目前，我国对侦查权的控制主要来自人民检察院的法律监督。人民检察院可以通过审查逮捕、审查对公安机关的侦查活动进行控制：通过受理有关控告进行监督：还可以对公安机关执行人民检察院关于批准或不批准逮捕决定的情况，以及变更强制措施方面进行监督。另外，检察院可以通过对公安机关以非法手段所获得的几种言词证据予以排除，从而对公安机关的侦查活动进行制约。
在审判阶段，人民法院通过对几种非法证据进行排除，来制约侦查机关的侦查活动。
尽管我国目前通过以上多种途径对侦查权进行控制，但还存在着一些问题：
1．侦查机关的内部控制不完善
(1)与侦查活动同步的内部控制单薄。公安机关的内部控制基本上都采用“批准”、“签字”的方式。这种内部审批在一定程度上能起到控制作用，但是基于整个侦查机关利益、工作目标追求的一致性，内部控制的效果值得怀疑。
(2)内部责任追究程序不完善。目前我国法律对于侦查机关侦查权滥用的责任追究程序规定得较少。
2．检察监督不完善
。
(2)检察机关的监督方式相当有限，也缺乏相应的保障措施。例如，检察机关发现公安机关在侦查活动中有违法行为的，只能以提建议的方式促使其纠正，如果公安机关置之不理，检察机关也无可奈何。
(3)检察机关对于自行侦查的案件，可以采用任何强制侦查措施而缺乏来自外部的监督。
3．非法证据排除规则不完善
我国已部分确立了非法证据的排除规则，但缺少制度保障、缺乏操作性。在侦查机关收集运用证据的活动中，被告人和其他公民的人身权、财产权、隐私权容易遭受不法侵害。比如，我圉立法禁止刑讯逼供，但并没有赋予嫌疑人沉默权，而且在实际操作上承认非法手段所获口供的有效性并加以运用。又如，法律禁止非法搜查，并设立了搜查与扣押的程序规则，但与刑讯逼供取证的后果不一样，非法搜查与扣押所获证据材料，只要查证属实，照样可以作为证据使用。
4．司法救济欠缺
目前，在侦查程序中，公民权利遭受侵害难以获得有效的司法救济。这主要表现在，犯罪嫌疑人及其律师可以就其诉讼权利的限制或超期羁押等问题提出申诉和控告，但只能向侦查机关的上级或者检察机关提出，或者向诉讼程序之外的部门如、人大等机构提出“上访”。而各级法院对于这利申诉和控告往往不予受理，不会专门针对羁押的合法性问题举行法庭审判。
我国目前存在的侦查权控制来自侦查机关、检察机关和审判机关三个方面，但是都存在着问题。笔者认为，对侦查权的控制应该遵循两条思路：以权力控制权力和以权利控制权力。前者主要由侦查机关、检察机关和审判机关三大权力主体米对侦查权施加控制。后者主要是通过加强对被告人权利的保护和救济来抑制违法侦查。由此形成的侦查权控制网络才是全面的。各种控制方式有其合理性，不可偏废。我国目前严重缺少的是审判机关对侦查权的控制。
三、如何对侦查权进行司法控制
侦查权司法控制的形式，按照启动时间先后，可以分为两种：事前令状主义、事后司法审查。此外，非法证据排除规则贯穿于令状制度和司法审查中，也应被看成是司法控制的一种形式。
(一)令状制度
我国目前对于侦查行为的控制没有采取令状制度，比较相似的是检察机关审查批准逮捕权力。所不同的是，签发令状的主体是检察机关，而非法院。
第一，令状制度的适用范围不宜过大。因为令状制度虽然起到了保障人权的作用，但是它有着制约侦查效率，影响侦查活动顺利开展的副作用。所以笔者建议适用范围可以包括：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕、搜查、扣押、技术侦查等对公民人身、财产、自由强制性比较大的侦查措施。
第二，令状制度的例外情形要严格规范。正因为侦查机关考虑到令状制度影响侦查工作效率，本着侦查工作效率优先的思想，他们都有想方设法绕过令状制度限制的倾向。结果就有可能导致令状制度被虚置。所以，为了防止令状制度被虚置，控制无令状侦查行为的泛滥，应该对“紧急情况”进行严格规范，事后对于无令状侦查行为要及时进行严密审查。
第三，令状的签发主体应是法院而不是检察机关。这主要基于令状签发主体中立性的考虑。法院的中立性已经得到普遍认同，检察机关的中立性尚存争议。而且，我国刑事司法实践中存在的检察机关审查批准逮捕形式化问题，反映了目前不理想的警检关系这也使人们质疑检察机关能否胜任签发令状的工作。
第四，加强对令状的救济。应对违法令状或者违反令状的侦查行为进行司法审查，并且排除非法证据。
第五，令状制度的具体程序设计如下：侦查人员在适用强制性侦查措施前，必须向法官提出申请。申请时，侦查人员列州适用强制性侦查措施的理由并附_卜相关的文件。法官接到申请后，应当通知犯罪嫌疑人，可以就侦查人员提出的理山予以答辩。必要时，法官可以要求侦查人员将犯罪嫌疑人带到法官面前，当面听取双方的意见。在听取双方的意见后，法官作出是否适用强制性侦查措施的决定，并列明决定的理由和具体适用范围。如果犯罪嫌疑人对作出的决定不服，可以向上一级法院提起上诉。在紧急情况下，侦查人员可以先行搜查、扣押或逮捕，但是必须在事后尽快地向法官提出申请，以求确认先前的侦查行为合法。
(二)司法审查
司法审查是侦查权司法控制的主要形式。这也是世界上大多数国家对侦查权控制的普遍做法。但是这一制度在我国尚未确立，而且日前国内对该制度的研究存在一些争议。
1．司法审查的范围
司法审查的范围应针对所有的侦查行为。原有：第一，基于司法审查的意义和价值，司法审查制度应当在侦查程序叫|充分发挥作用，不应加以限制；第二，关于司法审查的范围讨论，不少人借鉴了强制侦查与任意侦查的分类。但是，这种分类存在于日本刑事诉讼的立法和理论中，我同目前仍有待引进和普及。而且，这里有个关键问题，就足任意侦查与强制侦查的界限并不清楚。第三，不用担心司法审查J‘泛的适用范会影响侦查效率。一方面，令状制度在采取侦查措施之前已经过滤了部分违法侦查行为。所以真正受到司法审查的侦查行为是有限的；另一方面，司法审查的形式可以有书面方式和言词方式两种，以书面方式为主，言词方式为辅。这样司法审查工作的进行就比较快速。第四，关于司法审查、检察监督和侦查机关内部控制的关系问题。有人认为对强制侦查应采用司法审查，对任意侦查应采用检察监督或者依靠侦查机关的内部控制形式。也就是说，但凡受到检察监督或者内部控制的侦查行为，就不再需要受司法审查了。笔者不赞成这种观点。司法审查、检察监督和侦查机关内部控制，是三种不同的监督形式，它们的适用范围都应该是广泛的。一种侦查行为应该承受这三种监督，当三种监督形式发生冲突时，其中司法审查最具权威性。
所以，司法审查的范围应该是广泛的。限制司法审查的范田，一则不利于发挥司法审查的作用；导致司法审查的适用范问题成为长期的难题。对于司法审查适用的调控，可以通过司法审查的形式来灵活变化。
2．司法审查的操作程序
司法审查的申请主体包括：侦查机关、犯罪嫌疑人、法定人、近亲属、辩护人。审查方式：以书面审为主，言词审为辅。当控辩双方的分歧较大或者侦查措施的采取将严重影响犯罪嫌疑人的人身自由、财产权利的，应当在法官的主持下由控辩双方进行言词辩论。司法审查的内容主要围绕侦查行为的合法性问题。具体包括：(1)行使侦查权的主体是否合法。(2)侦查行为以及侦查行为所获得的证据是否合法。(3)对侦查程序是否合法进行审查。经过审理后，法官可以作出三类裁决：宣布侦查行为违法或无效；维持侦查行为；变更侦查行为。针对法院裁决，控辩双方都可以向上一级法院提出上诉，以求得进一步的救济。
3．司法审查的主体
司法审查的主体应该是法院，而不是检察机关。理由：
第一，法院具有裁判的中立性，比较适合担任司法审查的主体。而检察机关虽然说具有客观中立性，但是其与侦查机关具有追诉犯罪的利益一致性，检察机关的中立性大不过其追诉犯罪的倾向，否则就会造成检察机关职能的弱化。所以由检察机关担任司法审查的主体去审查侦查机关的侦查行为，不能让人信服。
第二，法官担任司法审查的主体是世界各国普遍的做法。不论英美法系、大陆法系国家的法律，还是联合国刑事司法准则都认同法官的司法审查主体的角色。值得一提的是俄罗斯在这一方面的变化：2001年以前，俄罗斯的检察机关是法律监督机关，权力很大，有权批准或决定采取正式羁押(逮捕)等严重限制人身自由权及其他诉讼措施。2001年新俄罗斯联邦刑事诉讼法典确立了司法审查原则，一些重要的侦查行为或强制措施必须经过检察长和法院两道程序批准，才能实施。俄罗斯的这一变化一定程度上说明了法官担任司法审查主体是发展趋势。
第三，法院做司法审查的主体，不会影响审判权的公正行使。司法审查和审判是两项工作，在法院内部可以进行分工，部分法官负责司法审查工作，部分法官负责审判工作。因而这两项工作不容易形成互相干扰，不会造成审前预断。但是，有这么一种情况需要考虑，审判法官可能会面临一种尴尬的局面：如果犯罪嫌疑人事先没有被法院同意羁押，那么法官有可能因为没有任何顾虑而判决其无罪；但是由于同一法院先前的法官己同意羁押，这时候再判决无罪，就会导致法院要承受国家赔偿的责任。这种情况的出现说明司法审查制度需要靠法官个体独立，而不仅仅是法院整体独立来支持。
第四，关于我国目前检察机关的审查批准逮捕权。检察机关的批捕权具有准令状制度的性质，试图通过检察机关来制约侦查机关的权力行使，体现了权力制约的精神，是值得肯定的。但问题是，我国目前对检察权的定位不清。检察权到底是司法权，还是行政权?这个问题争论不休。在检察机关的性质没有清楚界定之前，就让检察机关来制约侦查机关，是非常危险的。因为检察权行政性的一面，很有可能变权力制约为行政权强化。目前出现的检察机关审查批准逮捕形式化已经说明，原先权力制约的良好意愿没有实现，反而检察机关在纵容侦查程序的行政化运作。
第五，法院应设立专门的司法审查庭来进行司法审查工作。笔者建议，由立案庭法官负责实施司法授权，由司法审查庭法官负责司法审查，同时要实现法官独立。因为在进行事后司法审查的时候，会涉及到先前司法授权正确、合法与否的问题，所以不宜由一个部门同时负责司法授权和司法审查两项工作。
(三)非法证据排除规则在侦查权司法控制中的运作
非法证据排除规则旨在控制违法侦查行为。目前非法证据排除在我国存在很多问题，主要问题集中在缺少立法规定和不具有操作性上。司法实践中，非法证据排除规则运行效果不好。例如，刑事法庭对非法证据(如刑讯逼供取得的被告人供述)的处理大体有两种情况：一是置之不理，不对非法证据是否存在或应否排除的问题作出任何结论，甚至连专门的调查、审核程序都不举行；二是受理申请，并要求检察机关加以调查，作出说明。而检察机关就刑讯逼供问题给予的“情况说明”往往是侦查机关出具的证明材料，被用来证明侦查人员“没有刑讯逼供”，材料最后盖着侦查机关的公章。面对这种“情况说明”，刑事法庭基本上当庭予以采纳，并将其作为驳回辩护方申请的依据。
1．非法证据排除规则可以在侦查权司法控制中最大地发挥其价值
第一，非法证据排除规则之所以在审判程序中运行不好，不受重视，原因之一在于，在审判过程中，法官将视线放在了解决实体问题上，没有更多的精力、也不愿意去裁决程序违法问题。现在提前到侦查程序中，法官不需要对实体『巧题进行裁决，有利于法官集中精力对违法侦查行为进行专门的程序性裁判。第二，在实施令状制度的过程中，非法证据排除规则就在发生作用。可以说，非法证据排除规则贯穿侦查权司法控制的全过程。第三，对于非法证据，排除的时间越早，其保障犯罪嫌疑人权利，抑制违法侦查行为的作用效果就越好。
2．对于非法证据的排除采取法官主动排除和辩方申请排除相结合的形式
法官主动排除非法证据，体现了司法权对违法侦查行为的干预。同时，也能够弥补辩方申请排除的不足辩方申请排除有一些不足：一是辩方要有一定的举证能力；二是辩方要意识到其遭受了违法侦查：三是辩方申请排除程序相对复杂，耗费诉讼时间、诉讼资源。
3．关于非法证据的范围
非法证据排除规则在我国的确立需要一个渐进的过程。目前排除非法证据主要用来打击刑讯逼供等严重侵犯公民权利的违法侦查行为。而对于轻微违法行为，可以暂缓控制。；(25威胁、诱骗；(3)使人疲劳、饥渴：(4)服用药物、催眠；(5)其它方式残忍、不人道或有辱人格的方法。就非法实物证据而言，在决定是否排除时应该采取利益权衡原则，即如果排除该证据利大于弊，则予以排除：如果排除后所保护的利益并不重大，则可予以保留。。二是对公民权利的损害程度。三是所侦控犯罪的危害程度。
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