合同？
⼀、案情简介
最近，⼀个朋友咨询我：“公司与我连续签订了两次固定期限劳动合同，现在第⼆份劳动合同马上就要到期了，但⼀直没有收到公司续订劳动合同的通知，现在我所在的⾏业就业形势不乐观，我暂时⼜没有另找⼯作的计划，有点慌。有⼈跟我说根据劳动合同法的规定，连续订⽴第⼆次固定期限劳动合同后，⽤⼈单位必须与劳动者签订⽆固定期限劳动合同，是这样的吗？”
碰巧，前段时间，⼀个公司客户（⾮前述朋友所在公司）也咨询我：“向律师，公司与员⼯连续签订了两次固定期限劳动合同，现在第⼆份固定期限的劳动合同还有⼀个⽉就要到期了，公司能否以劳动合同到期终⽌为由向该员⼯发送劳动合同到期终⽌通知？”⼆、两种观点
以上情况属于典型的⽤⼈单位与劳动者之间的“博弈”。⽤⼈单位想要有更灵活的⽤⼯⽅式，劳动者想要有更稳定的劳动关系保障。对《中华⼈民共和国劳动合同法》第⼗四条第⼆款第三项的不同理解引起了理论和实践中的两种争议观点：
观点⼀认为：⽤⼈单位和劳动者连续两次签订固定期限劳动合同到期后，只要不存在劳动合同法第三⼗九条和第四⼗条第⼀项、第⼆⼆项规定的情形，且劳动者并未主动提出不续签或签订固定期限劳动合同的，⽤⼈单位就应当与劳动者签订⽆固定期限劳动合同，即选择权在劳动者⽽⾮⽤⼈单位。姑且总结本观点为：“⽤⼈单位⽆选择权说”。观点⼆认为：劳动者与⽤⼈单位连续两次订⽴的固定期限劳动合同到期后，⽤⼈单位可以单⽅选择终⽌劳动合同。这是因为续签劳动合同的前提是双⽅达成续订合意（劳动合同法第⼗四条第⼆款第三项的“续订劳动合同的”要解释为双⽅已达成续订合意），如果有⼀⽅不同意续订的，那么其就能主张合同到期终⽌。申⾔之，如果⽤⼈单位不能选择到期终⽌，那么第⼆次合同的“固定期限”意义何在？还不如直接规定第⼆次必须签⽆固定期限合同。姑且总结本观点为：“⽤⼈单位有选择权说”。三、相关规定
那么关于前述争议情况对应的法律规定⼜是怎样的呢？1、《中华⼈民共和国劳动合同法》
“第⼗四条 ⽆固定期限劳动合同，是指⽤⼈单位与劳动者约定⽆确定终⽌时间的劳动合同。
⽤⼈单位与劳动者协商⼀致，可以订⽴⽆固定期限劳动合同。有下列情形之⼀，劳动者提出或者同意续订、订⽴劳动合同的，除劳动者提出订⽴固定期限劳动合同外，应当订⽴⽆固定期限劳动合同：……
（三）连续订⽴⼆次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三⼗九条和第四⼗条第⼀项、第⼆项规定的情形，续订劳动合同的。 ⽤⼈单位⾃⽤⼯之⽇起满⼀年不与劳动者订⽴书⾯劳动合同的，视为⽤⼈单位与劳动者已订⽴⽆固定期限劳动合同。”
2、《中华⼈民共和国劳动合同法实施条例》
“第⼗⼀条 除劳动者与⽤⼈单位协商⼀致的情形外，劳动者依照劳动合同法第⼗四条第⼆款的规定，提出订⽴⽆固定期限劳动合同的，⽤⼈单位应当与其订⽴⽆固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双⽅应当按照合法、公平、平等⾃愿、协商⼀致、诚实信⽤的原则协商确定；对协商不⼀致的内容，依照劳动合同法第⼗⼋条的规定执⾏。”3、《最⾼⼈民法院关于审理劳动争议案件适⽤法律问题的解释(⼀) 》（2021年实施）
“第三⼗四条 劳动合同期满后,劳动者仍在原⽤⼈单位⼯作,原⽤⼈单位未表⽰异议的,视为双⽅同意以原条件继续履⾏劳动合同。⼀⽅提出终⽌劳动关系的,⼈民法院应予⽀持。
根据劳动合同法第⼗四条规定,⽤⼈单位应当与劳动者签订⽆固定期限劳动合同⽽未签订的,⼈民法院可以视为双⽅之间存在⽆固定期限劳动合同关系,并以原劳动合同确定双⽅的权利义务关系。”四、地⽅实践
（⼀）⽤⼈单位⽆选择权说典型代表1、北京
北京市⾼级⼈民法院、北京市劳动⼈事争议仲裁委员会关于印发《审理劳动争议案件法律适⽤问题的解答》的通知（2017年4⽉24⽇ 京⾼法发[2017]142号）
“16.⼆次固定期限劳动合同到期后，⽤⼈单位发出终⽌劳动合同通知，劳动者主张⽤⼈单位⽀付违法终⽌劳动合同的赔偿⾦，是否⽀持？
在劳动者不符合《劳动合同法》第三⼗九条和第四⼗条第⼀项、第⼆项规定情形时，⽤⼈单位在⼆次固定期限劳动合同到期后直接发出终⽌劳动合同（关系）通知，不符合《劳动合同法》第⼗四条第⼆款第三项之规定，应认定为违法终⽌劳动合同（关系）。劳动者主张⽤⼈单位⽀付违法终⽌劳动合同的赔偿⾦，应予⽀持。”
典型案例：笔者就代理过⼀例北京的⽤⼈单位以第⼆次固定期限劳动合同到期终⽌为由终⽌劳动合同被判定为违法解除的案例，案号：（2020）京0106民初15444号，“本院认为……关于违法解除劳动关系赔偿⾦，双⽅于2018年签订了劳动合同，于2019年再次签订劳动合同，⼆次固定期限劳动合同到期后，XX公司应与张X签订⽆固定期限劳动合同。现XX公司以合同到期为由直接终⽌劳动关系，应当向张X⽀付经济赔偿⾦。”2、江苏
（1）《江苏省劳动合同条例》
“第⼗⼋条 在《中华⼈民共和国劳动合同法》实施后，⽤⼈单位与劳动者连续订⽴了⼆次固定期限劳动合同，且劳动者没有《中华⼈民共和国劳动合同法》第三⼗九条和第四⼗条第⼀项、第⼆项规定情形的，⽤⼈单位应当在第⼆次劳动合同期满三⼗⽇前，书⾯告知劳动者可以订⽴⽆固定期限劳动合同。
劳动者在⽤⼈单位连续⼯作满⼗年的，⽤⼈单位应当在劳动合同期满三⼗⽇前，书⾯告知劳动者可以订⽴⽆固定期限劳动合同。”
（2）《江苏省⾼级⼈民法院劳动争议案件审理指南》（2010年）
“３、连续订⽴两次固定期限劳动合同以后，劳动者提出续订第三次劳动合同的，⽤⼈单位应当与劳动者订⽴⽆固定期限劳动合同。
对于《劳动合同法》第⼗四条第⼆款第三条规定的理解应把握以下原则：⽤⼈单位与劳动者连续订⽴⼆次固定期限劳动合同，且劳动者没有违法违纪及不能胜任⼯作的情况，只要劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订⽴固定期限劳动合同外，⽤⼈单位没有选择权，即⽤⼈单位不能终⽌劳动合同，必须订⽴⽆固定期限劳动合同。”典型案例：案号：（2020）苏01民终8893号，“本院认为……《江苏省劳动合同条例》第⼗⼋条规定，在《劳动合同法》实施后，⽤⼈单位与劳动者连续订⽴了⼆次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三⼗九条和第四⼗条第⼀项、第⼆项规定情形的，⽤⼈单位应当在第⼆次劳动合同期满三⼗⽇前，书⾯告知劳动者可以订⽴⽆固定期限劳动合同。本案中，省地质⼯程公司应当在第⼆次劳动合同期满三⼗⽇前，书⾯告知殷⼀晨可以订⽴⽆固定期限劳动合同。其在未与殷⼀晨就终⽌劳动合同达成⼀致意见的情况下，于2019年9⽉20⽇向其作出《不续签劳动合同通知书》的⾏为已经违反《江苏省劳动合同条例》第⼗⼋条规定，应当向殷⼀晨⽀付违法终⽌劳动合同赔偿⾦差额59453.33元。”
（⼆）⽤⼈单位有选择权说典型代表上海
上海市⾼级⼈民法院关于适⽤《劳动合同法》若⼲问题的意见
“（四）⽤⼈单位与劳动者连续订⽴⼏次固定期限劳动合同以后，续订合同应当订⽴⽆固定期限合同 《劳动合同法》第⼗四条第⼆款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与⽤⼈单位连续订⽴⼆次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订⽆固定期限劳动合同的情形。”
典型案例：(2017)沪02民终9494号“本院认为，劳动合同是劳动者与⽤⼈单位协商⼀致，确认双⽅劳动关系的书⾯合同，合同的签订，即体现了双⽅⾃愿建⽴劳动关系的意愿，双⽅当事⼈均应按照合同的约定内容恪守履⾏。谢⽅东与艺⽥上海分公司最后⼀次续订的劳动合同为2016年4⽉1⽇⾄2017年3⽉31⽇的固定期限劳动合同，故⼀审法院认定该劳动合同系双⽅当事⼈真实意思表⽰并合法有效，并⽆不当。劳动合同到期终⽌，双⽅当事⼈可就是否续签等问题另⾏协商，上诉⼈关于因艺⽥上海分公司未签订⽆固定期限劳动合同⽽⽆权以合同到期为由终⽌合同的理由不成⽴。”
五、最⾼⼈民法院观点
《最⾼⼈民法院关于审理劳动争议案件适⽤法律问题的解释（⼀）》已于2020年12⽉25⽇由最⾼⼈民法院审判委员
会第1825次会议通过，2020年12⽉29⽇公布，⾃2021年1⽉1⽇起施⾏。紧接着，最⾼⼈民法院发布了该新解释的理解与适⽤——《<关于审理劳动争议案件适⽤法律问题的解释（⼀）>⼏个重点问题的理解与适⽤》（作者：郑学林刘敏 于蒙 危浪平；作者单位：最⾼⼈民法院；载于《⼈民司法》2021年第7期）
“第四，关于第⼆款的理解。符合劳动合同法第⼗四条规定的订⽴⽆固定期限劳动合同情形，⽤⼈单位不与劳动者订⽴的，视为双⽅已经依照原劳动合同确定的权利义务建⽴⽆固定期限劳动合同关系，并且依照劳动合同法第⼋⼗⼆条第⼆款等规定⽀付2倍⼯资。符合劳动合同法第⼗四条第⼆款规定情形的，劳动者有权选择续订、订⽴固定期限劳动合同或者终⽌劳动合同，⽤⼈单位⽆权作此选择，否则应当承担违法终⽌等相关责任。”
很遗憾，最⾼院在本次司法解释修订中并未作出实质性修改，但紧接着出了“理解与适⽤”进⾏补漏，明确表明了最⾼院的态度是“⽤⼈单位⽆选择权说”。地⽅是否买账，想要“定分⽌争”，可能要等劳动合同法的下次⼤修了。笔者认为劳动合同法第⼗四条第⼆款会如何修改可能需要⽴法机关综合考虑劳动合同法特殊私法的性质，权衡好⽤⼈单位利益、发展市场经济的⽬标与劳动者权益保护之间的关系。六、规避风险建议1、对劳动者
如有签订⽆固定期限劳动合同意向，在第⼆次固定期限劳动合同到期前以书⾯形式（如信件，保留送达记录作为证据）向⽤⼈单位主张要求签订⽆固定期限劳动合同。如⽤⼈单位⽆续签意向，说明可能你已不适合该岗位或⽤⼈单位业绩不⾏，与你能⼒⽆关。建议与⽤⼈单位协商获得经济补偿⾦后另寻找⼯作，和平分⼿，各⾃体⾯。如⽤⼈单位径⾏发送“劳动合同到期终⽌通知”或直接通知解除且不同意⽀付任何经济补偿⾦，这时候可以考虑申请劳动仲裁主张经济赔偿⾦（即双倍经济补偿⾦）及未签劳动合同期间双倍⼯资给“法商”不够的⽤⼈单位⼀个⼩⼩的教训了。2、对⽤⼈单位
对在“⽤⼈单位⽆选择权说”的地区的⽤⼈单位建议谨慎对待，区分不同情形进⾏操作：
情形⼀：在员⼯⽆异议的情况下，可直接签订第三次固定期限劳动合同。不像江苏地区要求“⽤⼈单位应当在第⼆次劳动合同期满三⼗⽇前，书⾯告知劳动者可以订⽴⽆固定期限劳动合同”，此规定从程序上要求⽤⼈单位告知劳动者有签⽆固定期限劳动合同的权利，把选择权明确告知劳动者，⽆疑是最符合劳动合同法第⼗四条⽴法本意的。但在⽆此规定的地区的主流司法实践中，司法机关认为：⽤⼈单位与劳动者签订第三次固定期限劳动合同时，如劳动者未提出签订⽆固定期限劳动合同的申请或对签固定期限劳动合同提出异议，劳动者签字的视为劳动者同意订⽴固定期限劳动合同，劳动者不得违背诚信原则，反悔要求⽤⼈单位签订⽆固定期限劳动合同并主张⽀付双倍⼯资。简⾔之，如劳动者⽆异议，⽤⼈单位可以直接签第三次固定期限劳动合同。这时候不建议让员⼯签制式的劳动合同续订（终⽌）意愿调查表，届时可能弄巧成拙，存在被法院认为系格式条款⽆效的风险（案例：（2017）湘0111民初2463号）。情形⼆：在劳动者提出异议的情况下，建议与员⼯积极进⾏沟通，如不能协商⼀致，后续还可以通过绩效考核、调岗等多种合法合理的⽅式达到⽤⼯⽬的。
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