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知识产权论述题整理

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一、简述知识产权的本质属性。

知识产权是一种无形财产权,客体的非物质性是知识产权的本质属性,其具体表现为:

(1) 不发生有形控制的占有。由于智力成果不具有物质形态,不占有一定的空间,人

们对它的占有不是一种实在而具体的占据,而是表现为对某种知识、经验的认识与感受。

(2) 不发生有形损耗的使用。智力成果的公开性是知识产权产生的前提条件。由于智

力成果必须向社会公示、公布,人们从中得到有关知识即可使用,而且在一定时空条件下,可以被若干主体共同使用。

(3) 不发生消灭智力成果的事实处分与有形交付的法律处分。智力成果不可能由实物

形态消费而导致其本身消灭之情形,它的存在仅会因法定保护期届满产生专有财产与社会公共财富的区别。同时,有形交付与法律处分并无联系。

二、知识产权的专有性主要表现在哪些方面 ?

(1)知识产权为权利人所独占,权利人垄断这种专有权利并受到严格保护,没有法律规定或未经权利人许可,任何人不得使用权利人的智力成果。

(2) 对同一项智力成果,不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存。例如,

两个相同的发明物,根据法律程序只能将专利权授予其中的一个,而以后的发明与已有的技术相比,如无突出的实质性特点和显著的进步,也不能取得相应的权利。

三、论知识产权的特征。

知识产权,是指人们基于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的经验、知识而依法享有的权利。

(1) 知识产权的专有性。

知识产权是一种专有性的民事权利,它同所有权一样,具有排他性和绝对性的特点。知识产权的专有性,主要表现在两个方面:第一,知识产权为权利人所独占,权利人垄断这种专有权利并受到严格保护,没有法律规定或未经权利人许可,任何人不得使用权利人的智力成果。第二,对同一项智力成果,不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存。例如,两个相同的发明物,根据法律程序只能将专利权授予其中的一个;而以后的发明与已有的技术相比;如无突出的实质性特点和显著的进步,也不能取得相应的权利。

(2) 知识产权的地域性。

知识产权作为一种专有权在空间上的效力并不是无限的,而是受到地域的限制,即具有严格的领土性,其效力只限于本国境内。知识产权的这一特点有别于有形财产权。一般来说,对所有权的保护原则上没有地域性的限制,无论是公民从一国移居另一国的财产,还是法人因投资、贸易从一国转人另一国的财产,都照样归权利人所有,不会发生财产所有权失去法律效力的问题。而无形财产权则不同,;按照一国法律获得承认和保护的知识产权,只能在该国发生法律效力。除签有国际公约或双边互惠协定的以外,知识产权没有域外效力,其他国家对这种权利没有保护的义务,任何人均可在自己的国家内自由使用该智力成果,既无须取得权利人的同意,也不必向权利人支付报酬。

(3) 知识产权的时间性。

这一特点表明:知识产权仅在法律规定的期限内受到保护,一旦超过法律规定的有效期限,知识产权就自行消灭,相关智力成果即成为整个社会的共同财富,为全人类所共同使用。·这一特点是知识产权与有形财产权的主要区别之一。所有权就不受时间限制,只要其客体物没有灭失,其权利即受到法律保护。依消灭时效或取得时效所产生的后果也只涉及财产权利主体的变更,而财产本身作为权利客体并不会发生变化。知识产权在时间上的有限性是世界各国为了促进科学文化发展、鼓励智力成果公开所普遍采用的原则,根据各类知识产权的性质、特征及本国实际情况,各国法律对著作权、专利权、商标权都规定了长短不一的保护期。知识产权时间限制的规定,反映了建立知识产权法律制度的社会需要。建立知识产权的目的在于采取特别的法律手段调整因智力成果创造或使用而产生的社会关系,这一制度既要促进文化知识的广泛传播,又要注重保护智力成果创造者的合法利益,协调知识产权专有性与智力成果社会性之间的矛盾。

四、从事实无版权以及作品的独创性原理分析FEIIST案。

Feist案,即电话号码薄的编撰是否就该号码薄享有版权的争议。

(1)事实无版权,即电话号码本身为既有事实,而非劳动创作的成果,对电话号码依据数字排列或者地区排列分布等规矩,人工劳动辛勤筛选而成的电话号码薄,并不能收到版权法的保护。版权法意义上的作品,一定是能够体现出作者独创性的内容。电话号码薄作为仅对事实以既有规律进行筛选的成果,不具备最低程度的创造性,因此不能视为作品。由此摈弃了“额头流汗”规则对此类劳动行为成果的认定。

(2)独创性。对电话号码薄的编撰、排列是将所有的电话号码,即所有的既有事实按照一定规律进行排列组合,该行为并不涉及掺杂编排人独特富有创造力的“选择”,或者“取舍”,因此电话号码薄并非著作权法意义上的作品。

五、计算机程序是著作权法上的作品吗?

著作权又称版权,是指文学、艺术和科学作品的创作者及其他著作权人依法享有的人身权和财产权利的总称。

作品包括(一)文字作品:(二)口述作品;(三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品:(四)美术、建筑作品:(五)摄影作品:(六)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品,(七)工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品:(八)计算机软件;(九)法律、行政法规规定的其他作品。

文字作品是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品。(书面形式)需要注意的是:(1)文字作品不同于文学作品(2)文字作品还包括以数字、符号表示的作品,例如,计算机软件、盲文、数据的汇编。

所以,计算机软件,计算机程序是作品的一种,计算机程序是著作权法上的作品。

六、目前对驰名商标司法实践认定存在哪些问题?你认为应当如何克服?

(一)目前对驰名商标司法实践认定存在的问题:

1.司法认定的级别问题。

2.认定标准不统。

3.司法认定驰名商标造成诉讼资源的浪费。

4.司法认定和行政认定驰名商标的冲突。

5.司法认定驰名商标容易受到地域影响。

(二)克服的对策:

1.要准确把握驰名商标认定标准。《驰名商标备案制度》明确指出,对于刻意制造纠纷以获取驰名商标认定,经最高法院核查属实的,将依法审判监督,甚至撒销原判决和对驰名商标的认定。人民法院审理与认定驰名商标有关的案件时,要严格依照法律及有关司法解释的规定,一方面,不降低人民法院认定驰名商标的门槛;另方面不刻意鼓励认定或者任意扩大认定范围,只在确有必要时才可以认定驰名商标。

2.在行政法中规定政府不得以行政手段对驰名商标进行干预。目前我国地方政府业绩还没有完全和企业的经营脱钩。禁止各级政府向驰名商标企业发放高额奖金,用法律对驰名商标的这一异化现象进行规制。

3.通过立法和行政管理来规范企业对驰名商标的使用和经营行为。为企业建立诚信奖惩制度,从行政管理角度规范企业对驰,道标的使用和经营,在经济活动中对诚信守法的企业应该给予奖励,对违法温用商标权的企业进行惩罚,引导企业健康发展。

4.出台有关规定或修改我国向标基本法,完善我国驰名商标司法认定制度实施指定在辖,指定部分中级法院审理可法认定驰名商标的案件。同时细化驰名商标标准,对不同行业,不同群众规定不同的认定标准。对于服务商标和商品音标的施名商标认定标准也做出区分,这样才能提高司法认定驰名商标的统一性。

七、论述“额头流汗”规则的含义及其在各国的应用

“额头出汗原则”是一条知识产权法条例,尤其关系到版权法。根据这条法律原则,作者通过创作(如数据库、通讯录)时所付出的劳动就可获得版权。并不需要真正的创造或“原创性”。

在英国以及早期以英国版权法为立法参考的美国、加拿大、澳大利亚和新西兰等英美法系国家,即使劳动成果中没有体现出任何智力创造成分,只要该劳动成果包含了作者“独立的艰苦劳动”并具有实际价值,就可以满足版权法对“独创性”的要求。因为“额头流汗”规则并不符合《伯尔尼公约》将作者的智力创造成果作为保护对象的要求,目前坚守“额头流汗”规则的国家已经很少了。

八、播放载有表演的录音、录像制品需要向表演者支付报酬吗?

播放录音录像制品不需要经过表演者和录制者许可或向二者支付报酬。

我国《著作权法》并没有为表演者规定可控制机械表演行为的表演权,也没有为其规定除“现场直播权”之外的广播权。《著作权法》也没有为录制者规定表演权。同时只为录像制作者规定了广播权(“许可电视台播放的权利”),没有为录音制作者规定广播权。这就意味着超市播放音乐CD以及电台、电视台播放音乐CD,均无需经过表演者和录制者许可或向二者支付报酬。

其他国家的规定和我国有所不同,许多发达国家和地区的著作权立法虽然没有赋予表演者和录音制品制作者以控制机械表演和广播权的专有权利,却为他们规定了从机械表演和广播中获得合理报酬的权利,换言之,经营性场所播放或广播电台、电视台播出录音制

品虽然无需经过表演者和录制者的许可,但应当向表演者和录制者支付合理报酬。

例如,《德国著作权法》第87条明确规定:如果录制表演活动而成的录音制品被用于公开传播,而录音制品的制作者与表演者同样享有获得合理报酬的权利。

我国与2006年底批准加入了《世界知识产权组织表演和录音制品条约》。该条约第15条规定:对于将为商业目的发行的录音制品直接或间接地用于广播或用于对公众的任何传播,表演者和录音制作者应享有获得一次性合理报酬的权利。但我国在加入,声明对该规定进行保留,这就意味着我国没有义务赋予表演者和录制者对于商业性传播其录音制品的获得报酬权。

九、“模仿讽刺”与“合理使用”之间的关系

(1)“模仿讽刺”在著作权法理论中特指通过模仿原作内容而对原作加以讽刺或批评的改编创作形式。“模仿讽刺”是对原作特殊形式的“评论”。

(2)模仿讽刺,是转换性使用的一种。模仿使用原作品样式反映出与原作品作者相对立的观点、立场、思想感情。即,以彼之道,还施彼身。该种使用改变了原作品的使用功能或使用目的,赋予了其新的价值、功能或性质。在高度“转换性使用”的过程中,原作品对新作品在价值、功能上的贡献并不大,转换性使用可促进文艺发展,构成合理使用。

(3)“模仿讽刺作品”必须大量借用原作内容,其“适当性”应从“讽刺”的需要加以考虑。即使是“评论”,引用原作的数量也应当适量。过度的引用会冲淡“引用”的“转换性”性质,从而不利于认定“合理使用”。因此我国《著作权法》为“评论”作品构成“合理使用”设定了“适当”引用的前提条件。一般情况下,认定“合理使用”要考虑被使用

部分在原作中的长度与重要性。被使用部分占原作的比例越大,越是处于核心地位,就越难以成立“合理使用”。

所以,在模仿的程度应与讽刺与批评的需要相适应的情况下,“模仿讽刺”构成“为进行评论而对适当引用作品”,是“合理使用。

十、个人未经许可从网上大量下载作品是“合理使用”吗?

三步检验法,通过三种前提条件的筛选,各成员国通过立法来认定某行为是否属于合理使用。前提条件,该行为只能在特殊情况下做出(即合理使用是例外)、该(使用作品的)行为与作品本身正常使用不产生冲突、没有不合理损害权利人合法权益(影响到权利人对作品使用享有的利益)。

个人未经许可,从网上大量下载作品,会对原作品产生市场替代效应,造成权利人经济利益不合理的损害,是侵权行为。

十一、大陆法系与英美法系著作权制度的区别。

(一)著作权的对象是作品,是指文学、艺术、和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。大陆法系:“大陆”指欧洲大陆,又称“欧陆法系”,与英美法系同为当今世界两大重要法系之一。法国、德国、意大利、日本、韩国等均采用大陆法系。十八世纪,欧洲大陆的许多国家都颁布了法典,尝试列出各种法律分支的规范,因此欧陆法系又叫成文法。

(二)英美法系,又称普通法法系或者海洋法系。是指以英国普通法为基础发展起来

的法律的总称。它首先产生于英国,后扩大到曾经是英国殖民地、附属国的许多国家和地区。英美法系的主要特点是注重法典的延续性,以判例法为主要形式。

(三)区别:“著作权”是大陆法系的概念,其原意是“作者权”,与英美法系的版权法相比,大陆法系的著作权法将作品更多地视为作者人格的延伸和精神的反映,并非普通的财产。因此大陆法系的著作权更为注重保护作者的人身权利。对著作权的转让施加较多的限制,对人身权利则一般不允许转让和放弃。有的大陆法系国家甚至不允许著作权转让。对于雇员为了完成雇主交付的工作任务而完成的作品,一般情况下雇员仍然能够原始取得著作权,雇主只能通过合同受让或被许可使用其中的著作财产权。“版权”是英美法系的概念。从其英文原词可以看出,版权的最初意思是“复制权”,是为了阻止他人未经允许复制作品、损害作者经济利益而由法律创设的权利。英美法系国家将它视作鼓励、刺激创作作品的公共政策的产物。版权的侧重点在于保护作者的经济权利。作品长期以来被视作作者的财产,而与作者的精神、人格关系不大。因此,版权可以像其他有形财产那样自由转让。同时,雇员在受雇期间为了完成雇主交付的任务而创作的作品,也被视为雇主而非雇员的财产,其版权由雇主享有。有的英美法系国家甚至规定在这种情况下视雇主为作者。但是,随着两大法系的主要国家均加入了《伯尔尼公约》以及两大法系之间的相互借鉴和融合,“著作权”和“版权”在概念山差别也在缩小。例如,目前大部分英美法系国家都在其版权立法中规定了作者的人身权利。而一些大陆法系国家对于计算机软件也承认其著作权可以为雇主所原始取得。我国《著作权法》吸收了不少英美法系版权法中的规则与观念。如《著作权法》规定了“法人作品”、在特定条件下视法人或其他组织为“作者”,这条规定是借鉴自《美国版权法》。再如,《著作权法》规定电影作品的著作权归制品人所有,同样也来自英美法系国家版权法的规定。

十二、浅谈增加我国《著作权法》中邻接权的种类的必要性。

(一)邻接权,又称作品传播者权,是指与著作权相邻近的权利,是指作品传播者对其传播作品过程中所做出的创造性劳动和投资所享有的权利, 也指不构成作品的特定文化产品的创造者对该文化产品所享有的排他性权利。邻接权是在传播作品中产生的权利。作品创作出来后,

需在公众中传播,传播者在传播作品中有创造性劳动,这种劳动亦应

受到法律保护。传播者传播作品而产生的权利被称为著作权的邻接权。邻接权与著作权密切相关,又是独立于著作权之外的

一种权利。我国法律规定的邻接权主要有表演者权,录音、录像制作者权,广播、电视组织者权以及出版者权。

(二)邻接权产生的原因:

(1)某些有价值的非物质劳动成果由于不具备“独创性”而无法受到狭义著作权的保护。

(2)保护作品传播者的利益。

(三)邻接权并不包括在著作权内,而是以著作权为基础,与著作权相并列的权利。邻接权调整的是作品的传播行为。邻接权人在传播他人作品时加入自己的创作劳动,从而对这部分创作劳动享有邻接权。著作权与邻接权,有一种相互依赖、彼此连接的关系。如果说作品创作是一种生产行为,那么作品传播就是一种流通行为。作品的传播领域秩序混乱,传播者的利益得不到保护,对作者的权益也是一种损害。也就是说,不保护邻接权,著作权的保护是不完全的。所以,随着科学技术的发展,随着人们文化生活水平的提高,邻接权保护的问题越来越重要,邻接权的保护成为著作权保护的一个有机组成部分。 邻接权和著作权一样,也具有知识产权的无形性、时间性和地域性的特点。尽管如此,两者

毕竟是有区别的,1)权利的主体不同 2)权利的内容不同 3)权利客体不同4)两者的地位不同,这种区别构成了邻接权所独有的法律特征。邻接权是某些有价值的非物质劳动成果由于不具备独创性而无法受到狭义著作权的保护。由于著作权法对独创性要求较高,导致表演活动和录音录像制品无法作为作品受到保护,多数国家在著作法中新设一种与传统著作权并列的新型权利类型,专门用于保护那些独创性程度不高但又与作品有一定联系的劳动成果。

十三、举例说明商标合理使用的评判标准

1.使用人主观上是善意的。

商标合理使用应符合诚实信用原则,必须是善意的使用,这是合理使用的主观要件。这就要求防止有些人利用合理使用的名义,故意突出与他人的商标相同或相似的部分,从而发生市场混淆,使消费者误认为是注册商标的商品,或者认为与注册合同商标有某种联系。如将商品名称与注册商标相同或相似部分显著地夸大,欲造成消费者的误认。

2. 商标合理使用的对象具有极大普遍适用性的词汇。

文字商标除了具有独特性的词汇构成外,大量的是一些普通词汇。前者如“海信”、“全聚德”,后者如“家庭”、“三峡”及其他地名商标。这些词汇在日常生活中具有普遍认同的含义,且已经成为社会公共财富被广泛使用着,在表达其原有含义使用时,具有不可替代性。当要表达家庭这一社会基本细胞时,只能使用“家庭”;表达三峡这一地名时,只能使用“三峡”。因此,确定是否是公众通用词汇。就显得十分重要。

3.商标合理使用的目的是叙述一些情况,对消费者进行一定的消费指导。

比如,墨盒需要标注“本墨盒可以用于佳能打印机”,佳能就不能称墨盒生产厂侵害了它的商标权。说明产品的原材料是“三株菌”,不能认定侵犯“三株”商标专用权。因此,为实现对商品名称、种类、质量、数量、用途、地理来源及商品或服务的其他特征的表示,使用与注册商标相同或相似的词,并使用在相同或相近的商品或服务上时,不应视为侵权行为。

4.商标合理使用的范围应包括名称、地址、说明商品或服务的属性,尤其是说明商品或者服务的质量、用途、地理来源、种类、价值及提供日期。

如杂志的名称为《家庭医生》,旨在说明该杂志是适用于家庭的医学知识杂志,不能认定是以“家庭”注册商标为侵权对象的杂志。在儿童玩具的说明书上写明该玩具的形状像“雪花”,亦不能认定侵犯了雪花啤酒的注册商标。

十四、为什么著作权不保护思想

(一)思想/表达二分法

思想/表达二分法是著作权法上的一项基本制度。它意味着著作权法只保护作者具有独创性的表达,而对于思想,无论是否具备独创性,都不予保护。

(二)著作权不保护思想的分析

第一,从思想本身的特性来说。思想本身是无形的,它只有借助于有形的的物体(如报纸、书刊、录影带等)或者无形的形式(如口头叙述、动作表演等)才能表达。由于思想无形,法律亦无法保护它,如刑法上规定,刑罚不及于思想犯。

第二,从著作权本身的特点来说。著作权是一种权利,权利所体现的是人与人之间的关系,一个人对另一个人享有一项权利,相应的另一个人就要为这个人权利的实现创造有利条件,即负有相应的义务。著作权法所调整的也是著作权人和其他人之间的关系,而不是著作权人与作品的关系。著作权法不保护作品所表达的思想也是对著作权法的一种限制,以防止著作权无限制的扩大,造成著作权人和其他人之间权利和义务的不平等。从这个角度上看来,著作权法的这个规定也是一种利益的平衡。

第三,从经济分析方法上来说。若是后续作者需要用到某一思想,则需要向该思想的原创作者付费。如果这个后续作者不想给原创作者付费而决心自己创作的话,最后的结果可能是后续作者把自己关起来苦思冥想数年也没有结果。这样的话,后续作者只能选择向原创作者付费,这样将会增加作品创造的成本,造成经济效益的低下。

第四,从政治学角度考虑。著作权法只保护作品表达形式不保护思想也有利于保护公民的言论自由权。言论自由权是宪法赋予公民的基本权利之一。由于著作权法只保护思想的表达而不保护思想本身,这就要求我们在判断一部作品与另外一部作品是否存在实质性的相似性的时候,必须将作品中的思想和表达区分开来,然后对比两部作品在“表达”上是否存在实质性的相似性,以确定侵权成立与否。

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