理性是文明的根(上海律师郭军)
在经济活动尤其是合同履行过程中,经常涉及到抵押权问题,但何时可以行使抵押权?以什么方式实现抵押权?
一、何时开始行动?
债务人不履行到期债务,或者发生当事人约定的实现抵押权的情形。这是法定的行使抵押权的前提条件。
二、是否需要采取保全措施?
要顺利实现抵押权,首先要及时申请法院进行财产保全。虽然抵押物尤其是经过登记的抵押相对比较安全,但取得抵押物并不是“探囊取物”,切不可以为自己的权利进了“保险箱”!现实中存在许多情况会影响到抵押权的顺利实现,如果抵押人恶意作梗,实现抵押权也可能变得非常困难。因此,及时对抵押物采取保全措施,对于顺利实现抵押权是一个有效保障。
三、协议折价、拍卖、变卖
当债务人无力履行债务时,抵押权人(债权人)可与抵押人协议,以抵押物折价转让还债,或者协议将抵押物拍卖、变卖,以所得的价款还债。在此种情形下,由于双方自愿达成了协议,无需经过法院环节,实现抵押权的过程相对简单。
四、强制拍卖、变卖
在抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议时,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
请求人民法院拍卖、变卖抵押物的途径有二个:
一是依据民事诉讼法及其解释的规定,申请实现担保物权。人民法院经审查符合法律规定的,裁定拍卖、变卖抵押物,当事人依据该裁定可以向法院申请执行。此途径顺利实现的条件是:当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权的条件已经成就。
二是抵押权人提起诉讼,要求法院判决。此种情形,适用于当事人对实现担保物权有实质性争议,或者抵押权人(债权人)首先主张主债务人清偿债务,未清偿主债务时,抵押权人有权拍卖、变卖抵押物。法院审理后如果判决支持,即可依据法院的生效判决申请执行,抵押物拍卖、变卖的价款在支付相关费用后优先偿还主债务。当然,在法院判决生效之后,抵押权人与抵押人同样可以协议将抵押物折价或者拍卖、变卖,只不过此种协议具有执行过程中和解协议的性质。
关于请求人民法院强制拍卖、变卖抵押物,有观点认为需要一个前提,就是抵押权人应先与抵押人协商抵押权的实现方式,协商不成才能向法院申请拍卖、变卖抵押物。我认为这是对物权法第195条的曲解。物权法195条规定,“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”“未就„„达成协议”是描述一个状况或结果,而并不涉及是否有协商的过程,没有协商过程也是未达成协议的一种可能。而且实践中,抵押人杳无踪迹的情况不少见,难道不跟他协商就无法拍卖、变卖从而实现抵押权了不成?
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附相关法律条文:
《中华人民共和国民法通则》(2009)
第八十九条依照法律的规定或者按照当事人的约定,可以采用下列方式担保债务的履行: (二)债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的,债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。
《中华人民共和国物权法》(2007)
第一百九十五条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
抵押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。 《中华人民共和国担保法》(1995)
第五十三条 债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
抵押物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》(2012) 第十五章特别程序
第一百七十七条人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件、认定财产无主案件、确认调解协议案件和实现担保物权案件,适用本章规定。本章没有规定的,适用本法和其他法律的有关规定。
第七节实现担保物权案件
第一百九十六条申请实现担保物权,由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律,向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。
第一百九十七条人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财产,当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以向人民法院提起诉讼。
第三编执行程序
第二百三十条在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。
申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议,或者当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行,也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百四十四条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。
采取前款措施,人民法院应当作出裁定。 第二百四十七条财产被查封、扣押后,执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的,人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产;不适于拍
卖或者当事人双方同意不进行拍卖的,人民法院可以委托有关单位变卖或者自行变卖。国家禁止自由买卖的物品,交有关单位按照国家规定的价格收购。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(2015) 第三百六十一条民事诉讼法第一百九十六条规定的担保物权人,包括抵押权人、质权人、留置权人;其他有权请求实现担保物权的人,包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等。
第三百六十四条同一债权的担保物有多个且所在地不同,申请人分别向有管辖权的人民法院申请实现担保物权的,人民法院应当依法受理。
第三百六十五条依照物权法第一百七十六条的规定,被担保的债权既有物的担保又有人的担保,当事人对实现担保物权的顺序有约定,实现担保物权的申请违反该约定的,人民法院裁定不予受理;没有约定或者约定不明的,人民法院应当受理。
第三百六十六条同一财产上设立多个担保物权,登记在先的担保物权尚未实现的,不影响后顺位的担保物权人向人民法院申请实现担保物权。
第三百六十七条申请实现担保物权,应当提交下列材料:
(一)申请书。申请书应当记明申请人、被申请人的姓名或者名称、联系方式等基本信息,具体的请求和事实、理由;
(二)证明担保物权存在的材料,包括主合同、担保合同、抵押登记证明或者他项权利证书,权利质权的权利凭证或者质权出质登记证明等;
(三)证明实现担保物权条件成就的材料; (四)担保财产现状的说明;
(五)人民法院认为需要提交的其他材料。 第三百六十八条人民法院受理申请后,应当在五日内向被申请人送达申请书副本、异议权利告知书等文书。
被申请人有异议的,应当在收到人民法院通知后的五日内向人民法院提出,同时说明理由并提供相应的证据材料。
第三百六十九条实现担保物权案件可以由审判员一人独任审查。担保财产标的额超过基层人民法院管辖范围的,应当组成合议庭进行审查。
第三百七十条人民法院审查实现担保物权案件,可以询问申请人、被申请人、利害关系人,必要时可以依职权调查相关事实。
第三百七十一条人民法院应当就主合同的效力、期限、履行情况,担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件,以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。
被申请人或者利害关系人提出异议的,人民法院应当一并审查。 第三百七十二条人民法院审查后,按下列情形分别处理: (一)当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的,裁定准许拍卖、变卖担保财产;
(二)当事人对实现担保物权有部分实质性争议的,可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产;
(三)当事人对实现担保物权有实质性争议的,裁定驳回申请,并告知申请人向人民法院提起诉讼。
第三百七十三条人民法院受理申请后,申请人对担保财产提出保全申请的,可以按照民事诉讼法关于诉讼保全的规定办理。
第三百七十四条适用特别程序作出的判决、裁定,当事人、利害关系人认为有错误的,可以向作出该判决、裁定的人民法院提出异议。人民法院经审查,异议成立或者部分成立的,
作出新的判决、裁定撤销或者改变原判决、裁定;异议不成立的,裁定驳回。
对人民法院作出的确认调解协议、准许实现担保物权的裁定,当事人有异议的,应当自收到裁定之日起十五日内提出;利害关系人有异议的,自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起六个月内提出。
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