姓名：李林申请学位级别：硕士专业：法学 民商法学指导教师：翁文旋
20080501
知识产权客体制度研究
内 容 摘 要
随着社会的进步，知识产权制度要调整的客体也日益繁多，而这
些客体的性质是不同的。同时，产权制度作为一种法律制度，是国家意志的体现，国家基于自己利益的需要，应当对这些性质不同的客体设置不同的产权所有制形式。知识产权的私权属性，只是国家限于调整专利、著作、商标等客体的需要而言。随着科技的进步、社会的发展，会出现愈来愈多的知识产权客体，它们并不是所有都能由私权制度来保护的，以传统知识、遗传资源客体为例，它们就需要设置国家产权制度，即以公法为基本来调整。也就是说，从知识产权制度的一般性理论研究出发，需要设置两种知识产权客体制度。论文尝试性地用三万九千余字对这一问题做出研究。
前言部分，笔者先明确了一些新型客体的定义，然后阐述了自己对ＴＲＩＰＳ协议中知识产权私权论的理解。第一章从两个方面分析了本课题研究的必要性，第一部分介绍并评价了概念法学理论，提出在成文法条件下的中国，知识产权制度一方面要维持现在知识产权法的内在逻辑性，即以私权理论为核心，另一方面也要正视新型客体与知识产权法的不相容性，而这些首先要对该客体制度有一个整体的一般性的把握；接下来通过分析经济学上的一般产权理论，提出因为客体的不同调整特点才产生相应的产权制度，而不是由旧有的产权制度来限制对客体的保护，所以需要研究该客体制度以制定合理的知识产权法。第二章中首先结合当前国际竞争的实际情况，对知识产权定义进行反思，以论证对诸如传统知识等客体保护的必要性，然后通过对知识产权及其客体性质的重新分析，得出一些诸如传统知识、遗传资源等新型客体所共同体现出来的与知识产权私权制度的不相容性。第三章以乌苏里船歌案例引出问题，通过论证对传统知识客体设置国家产权制度的必要性和可行性，抽象出国家产权制度能够与私权产权制度并列成为知识产权客体制度。文章在结语部分对全文做了总结，并提出了笔者的一些设想。
【关键词】 知识产权 客体 国家产权
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Ａｂｓｔｒａｃｔ
With the progressing of the world, the law system of intellectual property rights will regularize more and more objects, though their characters are extremely differently. As law system, property rights reflect the purpose of a nation. So, a nation, according to its own benefits, should provide properly these different objects with different systems of the ownership of property rights. Intellectual property rights are private rights, which only reflect on the national need of regulating the objects, such as patent, trademark and so on. However, with the technology progressing and the society developing, there will be more and more IP rights objects, which can’t be entirely protected by private rights at least. Some of the objects, such as traditional knowledge and gene, should be provided with state-owned property rights and be managed by public law. In a word, based on abstract research on IP rights system, it is necessary to set up two kinds of object system. In this paper, the idea is proved with more than 39’000 characters.
Preface firstly ascertains the definition of some objects. Then the author discusses his own standpoint to the theory that intellectual rights are private rights from Trips. Chapter 1 mainly discusses the necessities of writing the thesis from two aspects. One aspect introduces and discusses the theory of concept law，and then get the system of IP rights support the inherent logic of the law of IP rights, which is directed by the theory of private rights, but also face objectively the fact that the new objects are incompatible with the IP law. So it is necessary to abstractly think the objects system. The other aspect considers that the system of property rights should be based on the concrete character of objects by
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analyzing the general economic theory of property rights. So, for forming a rational IP law, we have to research the system. Chapter 2 discusses the definition of IP rights by analyzing the recent competition international, so as to prove the necessity of protecting the new objects. Then，by newly analyzing the characters of intellectual property and its objects, we can have rational thinking about the character of the new objects and the position of them. Chapter 3 quotes the question by introducing the case of Wusuli fisherman’s folk song, and then proves the necessity and feasibility of building the system of state-owned property rights to the new objects.
【Key words】 intellectual property ；object ；state-owned property
rights
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知识产权客体制度研究
引 言
一、基本思路
现阶段，知识产权问题不论是在实践中还是理论上都是热点问题。 在实践中，一方面，中国政府既要充分认识国内经济、技术发展现状，保护本国企业的发展又要从长远考虑提高知识产权保护水平，与世界接轨；另一方面，在立法上，既要完善以专利、著作和商标等客体为调整对象的知识产权法的立法和司法工作，又要开拓性地建立对诸如传统知识、遗传资源的新客体的法律调整制度。
在理论上，一方面，知识产权法理论研究仍被归入私法范畴中，“知识产权是私权”也自然仍是其前提性理论；另一方面，一些国内知名法学家已经对知识产权法有了自己新的认识①，有学者认为“知识产权的法律就不再是一个简简单单的民法或者其他法律的问题。知识产权问题在很大程度上涉及到国家的知识产权战略”。有些学者甚至更明确地提出，“知识产权虽属企业战略，但却是国家战略的一部分，国家必须干预”。
其实，知识产权客体制度的研究是解决以上问题的一个重要前提。科技进步和时代的发展会不断地产生更多的客体，英美等判例法系国家的制度可以无视它们之间的差异，以成文法系的中国则须正视，理论研究上需要将不同的客体根据其调整特点作出归纳，而这种归纳也须满足对未来出现的新型客体的调整需要。
知识产权客体制度，主要包括两个方面的内容，首先是其客体的外延问题，就是知识产权客体主要有哪些，本文的观点是它的外延是不断发展的，同时，和现在出现的客体在一些基本性质上是相同的，所以不能也不必一一说明，何况这也无碍本文一般性研究的目的。另外一个内容是其客体的产权设置问题，那么为什么要将之列入知识产权客体制度范畴呢？毕竟，私法领域没有这样的研究方式。
成文法国家的调整方式以公法和私法的划分为基础，这样对具体的权利设置就出现了公权和私权的不同，面对种类繁多的知识产权客体，也需要首先根据具体的产权制度来分类，这样的客体制度，才是有制度设置价值的制度。那么物权客体为什么没有区分呢？简单地说，物权法的体系根植在成文法系，其体系的完整性已将不适于物权法调整的客体很好得排除出去，而知识产权法产生于判例法系，没有完整的体系，中国不是判例法系国家，却要发展知识产权制度，需要的是借鉴而不是照搬英美国家相关法律制度，需要的秉承而不是抛弃成文法系的传
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强世功等人．知识产权与法律移植[ J]．读书，2004，（8）．51
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统。
抛开国家对专利、商标等客体的间接激励不讲，是不是现在和将来出现的所有知识产权客体都可以以私权制度来保护？如果不能，那么应该对这些不能的客体设置什么样的产权制度？中国是一个成文法国家，这一特点要求法学研究要秉承概念法学指导，对任何部门法都要首先有一个抽象的思考，然后再来根据各具体事物的不同特点在总则的指导下作出具体规定。具体到知识产权法学，就要在宏观上对现在知识产权客体们有一个归类总结，进而设置出私权知识产权和国家知识产权两种制度。再根据传统的产权理论，结合文中分析得出知识产权客体不能适用群体产权制度，所以面对随着科技进步和社会发展而可能产生的愈来愈多的知识产权客体，我们可以依然保持成文法所要求的稳定性，因为我们无论面对什么样的新客体都可以从容地归入具体的知识产权制度中去，而不必受现在单一制度的拘束。
需要补充说明的是，本文研究的着眼点在于知识产权客体制度这一抽象性或者说总则性的理论研究，笔者的文意并不停留或者说局限在传统知识、遗传资源这些现在已经出现的新型客体中，而是以这些客体为分析媒介，归纳出一般性的知识产权客体制度，当然作者也无法肯定未来的新客体就一定能如期待而融入到这一客体制度中来，但是，一方面，经过长期的发展，现在的产权理论是成熟的，按主体分类的模式是周延的，所以被突破的可能性是很小的；另一方面，成文法系国家的法学研究有区别于判例法系的模式，在一定程度上，我们可以这样说，前者法治的基础在法律，后者法治的权威在法官，而法律的制定始终掌握在权力者的手中，如果缺乏法学家主导的概念法学的指导（这一理由在后文有分析）将会公私不分、混乱不堪的，知识产权法来源于判例法国家，天然地缺乏可以借鉴的一般性理论基础，但是它要在中国成熟地发展，就必须首先或者说正视总则性研究的意义，而又结合它基本是以客体为类来发展的特点，所以这一研究宜于首先从客体制度的分析入手。
二、相关概念和问题的厘清 １、传统知识和遗传资源的定义
根据世界知识产权组织的定义，“传统知识”是指基于传统的文学艺术或科学作品、表演、发明、科学发现、设计、标志、名称和符号、未公开信息以及其他一切来源于工业、科学、文学或艺术领域智力活动，基于传统的革新和创造成果。而“遗传资源”是指具有现实或潜在价值的遗传材料，即来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。也有学者认为应将传统知识
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分为民间文化和手工艺、遗传资源和土著知识①。而笔者认为，应当采用世界知识产权组织的分类，即列传统知识和遗传资源为并列概念，一来对这些新客体的研究正处于起步阶段，需要有一个权威组织先明确概念以保证更大范围研究群体之间的协调，何况传统知识显示的巨大包容性远甚于民间文化和手工艺、土著知识，有益于新型客体的拓展；另一个原因是遗传资源有着不同于传统知识的性质，它的特殊载体、特殊利益主体及对国家的意义都是完全异于后者的。在本文的第二章将对此做出具体分析，此处举一例来从侧面说明问题②，中国政府于１９９８年中止了部分由美国国家健康中心（ＮＩＨ）资助的一个项目。因为该项目通过对万名中国老人基因的研究，寻求长寿的秘密。在组织者作出了将那些标本留在中国，且当地的科学家作出将分享专利和出版物的保证后，该项目才得以重新进行。
最后，有一点需要说明，学界在阐述传统知识这一客体的范围问题时，大都包含能以著作、专利、商标等形式受到知识产权法保护的事物，而笔者认为，这个问题是值得推敲的。不可否认，象老字号这样的商标和传统知识有极大的相似性，但是从法学研究上来分析，我们定义专有词汇时要考虑它的实用性及其与相关概念的区分。我们创造传统知识这一概念，是因为许多这类客体显现出与知识产权法的不适应性，需要新的保护手段，而那些已经能够由后者保护的客体没有再予考虑置于其中的必要，所以笔者认为可以考虑将传统知识中那部分可以被知识产权法保护的客体剔除。
２、知识产权的“国家战略论”和私权论
强世功教授等学者的知识产权“国家战略论”是有一定的现实依据的。当今世界，随着科技的迅猛发展和经济全球化进程的日益加速，对知识产权的创造、占有和运用，已成为一个企业乃至一个国家在竞争中取得优势的关键因素，对知识产权的保护已成为国家间竞争的一个主要手段，知识产权已经上升到了国家战略地位。美国政府最早提出“知识产权战略”，并在其战略规划中明确指出，知识产权是国家资源和美国在全球市场上成功的要素之一，美国经济要保持竞争力，在其全球范围有效保护知识产权是不可缺少的条件。日本不仅出台了《知识产权战略大纲》，还制定了《知识产权基本法》，并明确提出“知识产权立国”的基本国策。由于发达国家在经济和科技方面占有绝对优势，拥有知识产权项目较多，当他们与别国进行经济交往和签订协议时，往往擅于利用知识产权优势提出各种要求和附加条件。如美国经常动用“特殊３０１条款”③把与自己意见不同或不听话的
郑成思．知识产权文丛[M]．北京：中国方正出版社，2003．115
[印] 甘古力．知识产权：释放知识经济的能量[M]．北京：知识产权出版社，2004．102 ③
“301条款”是美国《1974年贸易法》中第301条款的简称，其主旨在于保护美国在国际贸易中的利益。根据这项条款，美国可以对它认为是“不公平”的其他国家的贸易做法进行调查，并可与有关国家政府
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贸易伙伴列入“黑名单”而加以制裁，从而使知识产权保护制度成为制裁他国的工具。
如果我国仍然把知识产权当做传统意义上的纯粹的“私权”看待和规范，那么，在激烈的国际竞争中我们就会处于不利的位置。近年来，我国“自主知识产权”或“自有知识产权”等词常见于政府和科技界、企业界、新闻界的讲话和报刊中。“自主知识产权”是一个“政治化”的法律概念，重在凸显权利对特定主体的有选择地“粘着”，这种粘着是以“独立自主”、“自力更生”的本土化、国家化运作为根本前提的。由于我国已正式决定，将培育、形成一大批具有国际竞争优势且拥有自主知识产权的高新技术企业作为我国科技产业化跨世纪发展战略的一项重大举措，所以应该说，“自主知识产权”的提出和确立是为强化国家的主权意识、提升我国在现代科技与经济全球竞争中的强国地位服务的，也反映了知识产权的国家战略地位。
同时，作为美国一手策划形成的Ｔｒｉｐｓ协议（Ｔｈｅ Ａｇｒｅｅｍｅｎｔ ｏｎ Ｔｒａｄｅ－Ｒｅｌａｔｅｄ Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ Ｐｒｏｐｅｒｔｙ Ｒｉｇｈｔｓ）不仅规定各成员国要“承认知识产权是私权”，同时也要求他们“承认保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的，包括发展目的和技术目的”①。
这从一个侧面反映了知识产权所存在的一个深层次的矛盾，即知识产权法的私法性和知识产权的国家政策调整性之间的矛盾，而要处理好这一矛盾，一个重要的工作就是要认识到知识产权客体的范围是相当宽泛的，其中一部分可以置于知识产权法中进行私法调整，而另外一部分则是作为私法的知识产权法所不能也不必调整的，例如传统知识。对它的知识产权保护，直接涉及民族利益和国家利益，更多地体现一种国家战略，这与那些属于知识产权法范畴的客体有着不同的特点和要求，所以就应该排除在知识产权法范围之外。
协商，最后由总统决定是否采取提高关税、限制进口、停止有关协定等报复措施。1988年，美国国会对301条款作了修改，增加了“超级301条款”和“特别301条款”。“超级301条款”主要针对限制美国产品和劳务进入其市场的国家，“特别301条款”则针对那些对知识产权没有提供充分有效保护的国家。按照两项条款规定，美国贸易代表可自行对上述国家进行认定、调查和采取报复措施。每年三四月份，美国便会发布“特别301评估报告”，全面评价与美有贸易关系的国家的知识产权保护情况；并视其程度，依次分成“重点国家”、“重点观察国家”、“一般观察国家”。对于“重点国”，美国将与之谈判；若谈判未果，则实行高关税等报复手段。
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郑成思．ＷＴＯ知识产权协议逐条讲解［M］．北京：中国方正出版社，２００１．１
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第一章知识产权法客体研究的必要性
第一节 中国成文法法律制度现实的要求
当前的知识产权法律体系主要由专利法、著作权法和商标法等单行法律组成的，也就是说基本上是以知识产权同类客体为根据来分类的，这样就在客观上使我们忽视了对客体本身的研究，因为立法者完全可以单独考虑某一类知识产权客体的实际需要来制定法律规范，而不必考虑其他。这种做法看起来好像对实践也不会有什么消极影响。但是从知识产权法学研究和知识产权保护的现状两个角度来考虑，笔者认为，在中国这样一个成文法国家里，完全有必要加强对知识产权客体的一般理论研究，已明确出各类客体的内在逻辑。本部分将从对概念法学理论的分析入手，来论证知识产权客体一般理论研究的必要性。
一、概念法学理论简述
严格意义上的概念法学，是１９世纪末期在德国兴起的一种实证法学，所以又称为德国实证主义法学，代表人物有梅克尔、波斯特和迈尔等人。在主要内容上，德国实证主义法学的特点是：第一、实证主义法学的研究对象是实在法。第二，以逻辑的方法来解释实在法，而不去分析法律的价值成分，也不理会法律在社会生活中所发生的因果关系。在德国实证主义法学内部，多数学者认为法官的作用是对法律进行逻辑操作，法官是一部一切按照法律条文含义适用法律的机器。第三，现行法律是否有效，在于规范内容的逻辑结构，即只要在法律的权限之内，只要合乎法律的程序，这个法律就是有效的，而不管法律的社会、经济、道德等基础①。这一理论非常强调法学概念的固定不变和保持法律体系的逻辑严密性，并将三段论式演绎法作为其最主要的研究和分析手段；在把此种研究和分析模式运用于法律实践的过程中，它还附带性地形成了一种坚持成文法是唯一的法律渊源并反对在解释法律的过程中渗入价值、目的或利益等主观因素的立场②。
国内学者对“概念法学”作出了诸多评论，可以说是褒贬各半，其中王卫国教授的看法在否定该理论的学者中有一定代表性③。王教授对德国法典法系的理论和实践进行了批判，对英美法系的特点进行了总结，结合了中国现实，最终提出我国法制建设的未来路向应当是以单行的法规（Ａｃｔｓ）为主要法律形式的北欧法系模式④。他的主要理由如下：现在的社会已不再是片面追求效率价值和个人
徐爱国 等．西方法律思想史[M]．北京：北京大学出版社，2002．257
[英]沃克，著，李双元等，译．牛津法律大辞典[M]．北京：法律出版社，2003．242 ③
王卫国．超越概念法学[J]．法制与社会发展，1995（3） ④
北欧法系是成文法系中的非法典法系，以单行的法规(Acts)为主要法律形式。北欧法系的基本风格是实用
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权利自由价值，而是以社会公平和社会整体和谐为价值取向的，而概念法学那种排斥外来价值的封闭式规范体系和崇尚概念、拘泥概念的思维方式，难以适应多元价值并存沟通的时代潮流；同时，由于判例法的操作系统依赖着一支庞大而素质精良的法官队伍和一套复杂精致、成本昂贵的诉讼机制，再加上不同民族的文化差异，对广大的发展中国家来说，它实在是一种难以继受的奢侈品。最后，王教授态度鲜明地提出，“在一个长期以来缺乏发达市场制度和私权立法的国度里，建立现代意义上的民法，其困难可以想见。但是，改革开放以来的实践证明，中国人权利意识和适应市场的能力，远比学者们想象的强得多。我们可以断言，现代民商法在中国生根发育的生态环境，实在比学者们想见的优越得多。所以，我们还不能把民事立法在实践中遇到的种种困难统统归咎于外部环境，而应该从法律和法学的自身中寻找一种原因”，在法律形式和结构上，要克服法典体制的封闭性和抽象性，在制定作为基本民事权利法的民法典的同时，重视制定适应经济生活实际需要的各种单行法规；在法律风格上，不仅要关心法律的概括性、逻辑性和稳定性，而且要关心法律的直观性、实用性和可操作性。特别是在经济领域，法规的制定和实施应更多地强调重实际讲实效的务实风格。
也有学者对王卫国教授的观点进行了批判①，学者认为概念法学只是一种法学方法，它的基本观点、立场和方法并未预先排斥任何形态的价值。我们同样不能以概念法学在诞生阶段曾包容过某些价值就认定它永远只能包容这些价值，也就是说，否认概念法学对社会公平与社会整体和谐等多元价值的包容性。同时，提出“概念法学只是强调成文法作为单一的法律渊源，从未排斥过以单行法作为法典的补充，它偏爱法典只不过是因为由一套立法班子制定一部法律，更利于保障法条之间的和谐。假如单行法不与法典冲突，未破坏概念法学所重视的法律制度的系统性与逻辑性，它当然不会反对制订单行法”，“在功能上，单独的法规与包罗万象的法典并没有根本的不同”②
二、概念法学与知识产权客体研究
就笔者看来，概念法学理论指导下的严密的法律体系与英美等判例法系国家的精密而优良的法律制度在一定程度上是并列的，都是一个文明国家的法治基础。有成文法传统的发展中国家要建设法治社会，而没有英美国家那样的法律权
主义，即法律的制定以实际需要为出发点和归宿，故法律条文的设置不求体系完善，但求切实可行。在这种情况下，北欧法系的思维中心，既不是概念(concept)，也不是解决方案(solution )，而是规则(rule )。这就是说，人们在制定或者适用一项法律的时候，所考虑的间题是，在某个具体场合存在什么规则，以及如何解释和应用这些规则。这种以法规(acts)为根据，以规则(rules)为中心，重在解决实际问题、满足实际需要的思维方法.就是北欧法系的基本特色。 ①
蒙晓阳．为概念法学正名[J]．法学，2003年（12） ②
[美]埃尔曼 著，贺卫方、高鸿钧 译．比较法律文化[M]．北京：清华大学出版社，2002年版．38
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威突显的制度，也没有设计精密的程序，更没有高素质足以依赖的法官，我们所能依靠的只能是书面化的并且由大都缺乏法律理性的主体来制定的法律，也就是说我们必须把概念法学当作基础性或者说是前提性法学理论来对待，其理由如下：
首先，概念法学的内容核心就是通过维护法的内在逻辑性来保持法的独立性，将法独立于一定的社会、经济和道德之外，而这是维持法律权威性的基础。在成文法国家特别是象中国这样的发展中国家，法治建设的基础是法律的完善，法律的完善需要法律之间特别是部门法律之间的协调一致，而这又需要法律有自己的明确的指导思想，逻辑体系和基本概念。不管事实上的法律会对现实中的社会、经济和道德产生什么样的影响，我们要成文法①就要做到上述一切，而要做到上述一切就要以概念法学为基础指导理论。中国有几千年的封建史，极端的中央集权思想仍存在于相当一部分人的观念中，法律的权威性和稳定性是得不到保证的，而要改变现状，对法学理论研究者而言就要贯彻概念法学理论，使法律特别是私法有自己的一套完整的逻辑体系，以此为根据在形式上来对抗外界的恣意侵扰。
其次，概念法学理论与自然法学理论、社会法学理论甚至是经济分析法学理论不是一个层面上的，概念法学理论主要研究的是具体的法律的构造问题，而其他理论则主要涉及的是研究、评价法律、法制的好坏问题。在成文法领域，没有概念法学领导下的法律构造，其他法学理论的存在就是没有意义的。有学者举出一例来试图说明概念法学与社会、经济和道德的割裂所产生的恶果，“德国的法律实证主义的结果是严格地遵守和执行法律，这种实证主义法学非常容易地以合法的形式推行一种不人道的法律，即以合法的形式来达到政治的目的。因为在他们看来，法律活动不管法律以外的政治因素。也正是由于这一点，德国法西斯政权时期，这个法学流派被充分地利用。后来，由于德国法西斯主义的失败，这种法学……受到了批判。这正是这个法学派在政治上的命运”②。笔者认为，法律无论如何都是被当权者使用的一种工具，为了自己的需要他们可以恣意地制定任何有强制力的所谓的法律，二十世纪的中国没有概念法学理念，军阀们同样通过立法来维持专制，也就是说当权者滥用法律不是概念法学的错，这也不是一个法律层面的问题，所以以之来判断一个理论是不严谨的。
概念法学是以社会稳定、权力者信仰法律为功能发挥前提的。在这一背景下，法学家们运用概念法学理论，研究确定出某一部门法的基本原则、逻辑体系和基
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成文法存在的必要性学者们已无异议，本文直接肯定地作为论述前提，不再赘述。 徐爱国 等．西方法律思想史[M]．北京：北京大学出版社，2002．257
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本概念，立法者在这一范围内来根据国家和社会的需要制定出法律，而在此之后其他法学家可以根据自己的理念或思想来分析、评价，最后就又是概念法学家修改法律的基本原则、逻辑体系和基本概念，如此循环。笔者认为这样的法律就是符合法治要求的。我们不能断言成文法的绝对理性，但是我们必须遵守它，因为公平是相对的，而秩序是绝对的。
第三，当今社会利益主体和价值观念都是多元化的，这些多元化势必会体现到法律上来，而法律要被遵守，就要有自己的判断，把这些利益进行法律思考，分入不同的法律部门、配制不同的规范。这些工作虽然不是概念法学独自就能完成的，但却是不能缺少概念法学理论指导的。因为任何理念在成文法国家都应落在具体的法律规范设制上，否则如果对法律的制定以前面的某些学者所提出的那样，以实际需要为出发点和归宿来制定各种法规而忽视部门法之间的协调一致，那么因为法律的冲突非但会使这些这需要得不到满足，甚至使原已脆弱的成文法国家的基础遭受到更加严重的摧残。世界发展到现在，我们当然不能再将两大法系截然分开，作为成文法国家，我们同样需要吸收借鉴英美等国的先进法制，但是这种借鉴吸收不是根本性的，需要先明白我们的体系、指导思想和基本概念后的细节修改而绝不能是象借鉴德国、法国和日本那样的大规模的、体系性的，因为任何法律规范都是有深刻的社会背景的，而中国和英美等国法制是存在根本差异的。
回到本文所论述的知识产权法制度，本文之所以在论述中首先强调概念法学，是因为知识产权法产生于判例法系国家，发展于判例法系国家，在研究方式和逻辑结构上也必然或多或少体现出与成文法系研究的相异性，而现实要求所有国家发展知识产权法制，所以成文法传统国家的知识产权法学研究不仅要积极学习借鉴英美国家的相关制度，还要理性地思考，怎样创制出体现出成文法特点的知识产权制度，即有一般性理论支撑的法律制度。。
现在中国的知识产权法学研究象前面所提到的那样，仿佛更热衷于以实际需要为出发点和归宿而满足于对知识产权单个或同类客体的法律研究，而忽视对知识产权基本理论的把握，这样的做法是与成文法体系相悖离的，这种在没有英美国家相应的法律制度作为支撑的情况下的孤立地形式化认同，在中国法治环境下势必不能实现对实际需要的满足，从而使相关的知识产权法的作用受到削弱，使知识产权的法治受到影响。虽然我国接受了Ｔｒｉｐｓ协议知识产权私权属性的规定，但是如果学者们忽视知识产权的基本理论研究，不能确定出较为完整的知识产权体系及基本概念，诸多相关利益主体就会恣意于自我满足的知识产权立法，使知识产权法走向混乱。依据前面所分析的概念法学理论，我们必须在理论研究
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中加强对知识产权法客体的一般性思考，以使性质相同的知识产权客体都能根据自身的特点进行相应的私法或公法的规范。
具体来说，对知识产权法客体的研究，概念法学理论给了笔者启示，即要保持原有知识产权法的私法性，维护其作为法律的独立性和稳定性。知识产权法是近代科学技术和商品经济发展的产物，是建立在《专利法》、《商标法》和《著作权法》等基础上的，保护的是私权，在知识经济时代的今天，进一步加强对作为私法的知识产权法的完善对市场经济的建立和发展是必要的。
同时，市场经济是法治经济，如前文所述，在成文法的中国，极有必要保持作为法治基础的法律的独立性和稳定性，而随着科技的发展和社会的进步，传统的知识产权客体范围已经涵盖不了传统知识、遗传资源等新型客体，而它们与专利、商标等是两类性质完全不同的客体，分别需要公法和私法两种法律制度的调整（本文第二章将作出具体分析）。因而，成文法制度下，需要坚持概念法学的指导地位，去对知识产权法律制度进行系统性地思考，从宏观上把握知识产权客体制度。我们不能因为要保护传统知识、遗传资源而造成原有知识产权法体系的混乱，也不能为了知识产权法的国际化接轨而忽视对传统知识、遗传资源等新型客体的保护。
第二节 正确对待产权理论的必然
一、产权理论的概述
产权（Ｐｒｏｐｅｒｔｙ Ｒｉｇｈｔｓ）既是一个经济学概念，也是一个法学概念，不少学者按照字面意思也将产权译为“财产权”，但关于产权的确切含义，不同经济学家有不同的解释，科斯是西方产权理论的奠基人，但在其著作和文章中却没有直接给出产权的定义，在接受采访时，科斯对产权做了以下阐述①：“我觉得这一点（指“经济学上的产权概念与法律意义上的产权概念有区别”的论点）难以理解。就我看来，产权是指一种权利。人们所享有的权利，包括处置这些桌椅的权利。这个间题就和我们讨论交易成本这个问题一样，无非是一个术语问题。这意味着应明确人们所享有的权利。……我没有被这些定义问题纠缠。实际上，如果你说你拥有这把椅子的某项权利，你不能把整个问题集中在你不能做事情上。我不能把椅子举起来扔出去，但我可以做其它事情。我不觉得这个问题很难。在收购另一家企业时，假如你在缔结的合同中明确了你享有的权利，你拥有某一家工厂，你能怎么处理？你能被允许怎么处理？你能卖掉这个工厂吗？能卖给任何人吗？有
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经济学消息报社，编．诺贝尔经济学奖得主专访录[M]．北京：中国计划出版社，1995年．135-136
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知识产权客体制度研究
时你能卖给本国人而不能卖给外籍人；有时你也可以卖给外籍人，有时却只能在国家机构批准的情况下卖出。如果收购这种企业，你究竟得到什么权利呢？我认为，在一些经济学家中，产权的定义是简单而独特的，你能联系某些事物根据法律界定你的权利是什么”。
可见，在科斯那里，产权是指产权主体对财产所拥有的一组权利，人们拥有某种产权，并不意味着一定拥有相应的财产，换句话说，人们可能在不拥有某项财产的前提下取得对该财产的某项产权，例如，某人的财产归另一人使用时，在使用期内，尽管后者对该项财产没有所有权，但却拥有使用权，有时则正好相反，人们可能在拥有某项财产的前提下并不取得对该财产的某项产权，例如，人们不能在自己的房子里从事危险活动，以免危及邻居的安全。也就是说，产权是一束权利，有些权威辞典认为其是由“占有权、使用权、出借权、转让权、用尽权、消费权和其他与财产有关的权利”①构成的。而结合法学理论的通说，可以将产权归纳为所有权、使用权、用益权和转让权。
当前大部分西方学者将产权分为三种类型或者说三种形式②：私有产权（ｐｒｉｖａｔｅ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｒｉｇｈｔｓ）、共有产权（ｃｏｍｍｕｎａｌ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｒｉｇｈｔｓ）和国有产权（ｓｔａｔｅ－ｏｗｎｅｄ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｒｉｇｈｔｓ），在对私有产权的论述中，制度经济学学者特别提出私有产权的关键在于其对于所有权利行使的决策及其承担的后果完全是私人做出的；而共有产权是指将权利分配给共同体的所有成员，其与私有产权相比，最重要的特点在于共有产权在个人之间是完全不可分的，即使每个人都可以使用某一资源来为自己服务，但每个人都没有权声明这个资源是属于他的财产，也就是说在内部没有排他性；国有产权则意味着只要国家按可接受的政治程序来决定谁可以使用或不能使用这些权利，它就能排除任何人使用这一权利。
同时，经济学家们普遍认为，“从经济学意义上来讲，不同的产权形式对资源配置的效率会产生不同的影响”③，在共有产权下，由于共同体内的每一个成员都有权分享共同体内的权利，所以在一般情况下其是无法排斥其他人来分享他努力的果实的，也就是说共有产权导致了很大的外部效应④。在国有产权下，由
[英] 沃克．牛津法律大辞典[Z]．北京：光明日报出版社，1998．729
卢现祥、朱巧玲，主编．新制度经济学[M]．北京：北京大学出版社，2007．191 ③
同注15 第192页
①②
④
由高鸿业、吴易凤主编的《研究生用西方经济学 (微观部分)》（科技出版社, 1997）是国内比较权威的西方经济学著作，书中认为外部效应是指某一个体的经济行为对其他个体产生成本或效益的影响，而这种影响没有在市场价格中得到反映。也就是说，给人造成了成本损害没有赔偿，给人带去收益也没有得到回报，外部效应分为正、负两种情形，经济行为外在地给他人施加了成本（外部成本）就是外部负效应，经济行为外在地给人带去收益就是外部正效应。如甲自家建造了园林，乙、丙两家却可以不用付费地当作风景欣赏；上游的化学公司倾倒工业废水，毁坏了下游动植物群落，加剧了地区癌病的发生率。外部
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于产权权利是由国家所选择的代理人来行使的，而这个代理人对资源的使用和转让以及最后的分配都不具有充分的权能，从而使之对经济绩效和其他成员的监督和激励降低， 而国家要对这些代理者进行充分监督的费用又极高昂，再加上行使国家权力的实体往往为了追求其政治利益而偏离利润最大化原则，在选择其代理人时也具有从政治利益而非经济利益考虑的倾向，所以国家产权的外部效应也是极大的。在私有产权下，权利人在作出一项行动决策时，会考虑未来的收益和成本倾向，并选择能使其私有权利的价值最大化的方式来作出使用资源的安排，所以在共有产权和国有产权下的许多外部效应，在私有产权下被避免了，进而产生了更有效的利用资源的激励。
而笔者认为，经济学上的产权理论一般是有这样一个思想背景的，即国家财富的增加是以个体企业财富的增加为基础的，所以他们考虑问题常常是先研究私的经营者通过一定资源的最大获利问题，而似乎比较狭隘地认为其他社会主体甚至是其他企业因为这一经营者的行为而获利的情况都是影响效率最大化的。而大都忽视对这样一个问题的研究，即国家和社会是否会因为企业间、经营者之间的这一相互获利或受损的情况而获得利益和发展，即使这种利益和发展中含有经济利益以外的因素。
当然，笔者并不是着力于对这一微观经济学的纯粹批判，而只是想借此完成两项任务：首先是吸收借鉴经济学上的产权理论，以明确产权原本就是可以由三个主体所有制构成的，即私人产权、共有产权和国家产权，我们完全可以根据客体利用的实际需要，来设置不同的产权所有制度；另一个任务就是通过分析这一理论的学科性缺陷，来明确产权制度是一定国家基于公益目的对客体或者说资源进行的配置，在市场经济条件下，私人产权仅仅是一种主要的的产权形式，根据国家发展和社会进步的需要，不同客体根据其特点和状况的不同，可以设置不同的产权制度，三种制度只有分工的不同，没有好坏的差异。
具体来讲，笔者认为，产权制度可以理解为是一定国家对各种客体资源的一种权利分配，而这种分配体现的是一种国家性，即是以国家利益为目的的，通过法律规定出私人产权也仅仅是因为这样是国家获得之必须。即产权制度是国家以自身利益为目的，基于客体的不同而设置的权利分配。
二、产权理论对知识产权客体制度的影响
通过以上的分析研究，对产权理论有了一定的认识，进而应该对知识产权客体制度作出一些反思①。笔者认为应当把知识产权看成是一个由私有知识产权、
①
效应的存在必然导致资源配置的效率低下。文中外部效应是指由自身的损失产生的外界的获益。
诚然，知识产权由财产权和身份权两方面构成，但笔者认为，知识产权的身份权部分主要体现了法律对
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共有知识产权和国家知识产权三者的合称。就象有体物一样，有些需要私有产权调整，而有些则必须设置共有产权或国家产权，因为知识产权客体的范围是复杂的，不仅包括知识产权法上的著作、商标和专利技术，也应当有传统知识和基因资源等。一方面，对所有这些客体，国家有不同的调整特点。其实对所有知识产权客体对人类的发展来讲，最好是象原先那样，不考虑设置产权，由全人类无偿共享，但是，对著作、专利这些客体，国家需要促进市场经济的发展和社会文化的繁荣，才将之设置为私人产权，而对传统知识、遗传资源之类客体，发展中国家需要以此来对抗那些借私有知识产权优势来限制自己发展的发达国家。如上分析，产权制度本来就是国家利益的产物，所以发展中国家要同时设置私有知识产权和非私有知识产权；另一方面，依据前文对产权理论的分析，产权制度的设置应当是先研究客体再进行权属划分的，更何况原先的知识产权制度即知识产权法没有考虑传统知识和基因资源等客体的存在，所以有必要对这些新型的客体进行研究，而不局限于原先的制度。
知识产权权利主体的一种尊重和保护，与知识产权客体制度问题是没有直接关系的。
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第二章 对知识产权客体内涵和外延的新探讨
第一节 对知识产权定义的反思
一、知识产权的传统定义
“知识产权”这一概念在１７世纪由法国人卡普佐夫最先使用，后来为比利时法学家皮卡第所发展，自１９６７年《成立世界知识产权组织公约》签订后知识产权这一概念得到国际上的广泛认同，而我国在１９８６年的《民法通则》中也一改长期使用的“智力成果权”为现在的“知识产权”，并沿袭下来。
知识产权概念是知识产权法学最基础的概念，但它恰恰也是最让人难以捉摸的，关于知识产权概念的定义一直以来都存在着诸多不同，国内外有多种不同的表述。吴汉东等国内学者将知识产权的定义方法归为两类：“概括主义”与“列举主义”①。
我国国内主要采取“概括主义”来说明知识产权的概念。《法律辞典》②的定义为：“自然人或法人对自然人通过智力劳动所创造的符合法定条件的智力成果，依法确认并享有的权利”；《大辞海・法学卷》③的定义为：“人们基于自己的智力活动创造的成果和经营活动中的经验、标识等依法享有其利益并排斥他人干涉的民事权利”；《辞海》④的定义为：“公民或法人对其智力活动创造的精神财富所享有的权利”；《法学大辞典》⑤的定义为：“法律赋予知识产品所有人对其智力创造成果享有的专有权利”；《中华法学大辞典・民法学卷》⑥的定义为：“法律赋予知识产品所有人对其智力创造成果所享有的某种专有权利”；《政治经济学大辞典》
⑦
的定义为：“行为主体以智力劳动的方法在科学、技术、文艺等领域里创造的精
神财富的专有权”；《大百科全书》⑧的定义为：“知识产权是一种私权，指对特定智力创造成果所依法享有的专有权利，或者说是以特定智力创造成果为客体的排他权、对世权”；《兰州市专利工作未来十年发展战略研究》⑨的定义为：“知识产权是法律赋予单位或个人对智力劳动成果和其他商业成就所享有的占有、使用和支配的权利，它包括工业产权与著作权”。 综上所述，关于知识产权，我国理论
吴汉东，主编．知识产权基本问题研究[M]．北京：中国人民大学出版社，2005． 4 中国社会科学院法学研究所，编．法律辞典[Z]．北京：法律出版社，2003 ③
大辞海编辑委员会，编．大辞海:法学卷[Z]．上海：上海辞书出版社，2003 ④
辞海编辑委员会，编．辞海[Z]．上海：上海辞书出版社，2003 ⑤
曾庆放，主编．法学大辞典[Z]．上海：上海辞书出版社，1998 ⑥
佟柔，主编．中华法学大辞典・民法学卷[Z]．北京：中国检察出版社，1995 ⑦
张卓元，主编．政治经济学大辞典[Z]．北京：经济科学出版社，1998 ⑧
朱谢群．大百科全书知识产权词条[M]．北京：大百科全书出版社，2004 ⑨
兰州市科技局、发改委、社科院、发展研究中心、知识产权信息服务中心、知识产权局，主编．兰州市专利工作未来十年发展战略研究[C]．北京：知识产权出版社，2004
①②
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界有三种看法，一是将知识产权定义为人们对其创造性的智力成果依法享有的专有权利：知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利；二是将知识产权定义为人们对其创造性的智力成果和商业标记依法享有的专有权利：知识产权是智力成果的创造人依法享有的权利和生产经营活动中标记所有人依法享有的权利的总称；第三种看法认为，知识产权是民事主体支配其智力成果、商业标志和其他具有商业价值的信息，并排斥他人干涉的权利。
而“多数国家的法学著述、立法文件以至相关国际条约都是从划定范围出发来说明知识产权概念”①的，美国学者米勒等人基于抽象财产概念的考虑，以知识产权的名义列举了专利、商标和版权三个法律领域②。按照《成立世界知识产权组织公约》第２条第８款规定的知识产权定义，下列权利构成知识产权：著作权与邻接权、专利权、发现权、外观设计权、商标权及其他标记权、反不正当竞争权以及其他由于智力活动产生的权利。《与贸易有关的知识产权协定》（Ｔｒｉｐｓ）第一部分第一条规定，该协定所保护的知识产权是指该协定第二部分第一节至第七条中所列的著作权与邻接权、商标权、地理标记权、外观设计权、专利权、集成电路布图设计权和商业秘密权。也就是说对规范知识产权领域立法、执法和一般民事行为影响重大的《世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》本身并未给知识产权下概括性的定义，而只是规定列举了知识产权应当包括的范围和权利种类。
二、对知识产权定义的学理分析
笔者认为，知识产权法是私法，但绝不能由此就想当然地推断出知识产权全都是属于私权范畴的。虽然ｔｒｉｐｓ协议要成员国“Ｒｅｃｏｇｎｉｚｉｎｇ ｔｈａｔ ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｒｉｇｈｔｓ ａｒｅ ｐｒｉｖａｔｅ ｒｉｇｈｔｓ”（即承认知识产权是私权），但是我们对这一规定不能做狭隘理解，因为该协议在第二部分中非常明确地列举性确定了它所指的知识产权客体是“版权与有关权、商标、地理标志、工业外观设计、专利、集成电路的布图设计、未批露过的信息”③等，也就是说并没有涵盖基因资源、传统文化知识等知识产权客体，（本章下一部分将分析知识产权客体）而无论从诸多国家特别是发展中国家的利益而言，还是从发展趋势来看，这些事物的知识产权化保护都是一种趋势。
从上世纪末至今，对基因资源、传统知识等客体的保护日益受到重视。据相关资料显示④，中国政府于１９９８年中止了部分由美国国家健康中心（ＮＩＨ）资
吴汉东，主编．知识产权基本问题研究[M]．北京：中国人民大学出版社，2005．4
[美] 阿瑟・米勒等 著，周林等 译．知识产权法概要[M]．北京：中国社会科学出版社，1987．4 ③
郑成思．ＷＴＯ知识产权协议逐条讲解［M］．北京：中国方正出版社，２００１．１ ④
[印] 甘古力．知识产权：释放知识经济的能量[M]．北京：知识产权出版社，2004．102
①②
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助的一个项目。该项目通过对１００００名中国老人的基因进行研究，寻求长寿的秘密。在组织者作出了将那些标本留在中国，且当地的科学家做出将分享专利和出版物的保证后，该项目才获准重新进行。还有一个例子，美国某实验室的科学家于上个世纪五十年代从埃塞俄比亚收搜集的种子之间进行杂交使加利福尼亚的农作物免受黄矮（ｙｅｌｌｏｗ ｄｗａｒｆ）病毒的侵害，从而增加了价值数百万美元的产量，但一点也没有返还给埃塞俄比亚。
而另一方面，美国、欧盟和日本等国的政府和跨国公司利用其在专利、商标等作为私权的知识产权客体方面的优势，给中国等发展中国家政府和企业以巨大的压力。以科学技术和知识经济最为发达的美国为例，美国当今的竟争优势，是与其上个世纪８０年代以来知识产权立法和技术创新政策制定密切相关的。上个世纪７０年代，由于对知识产权法律和政策的重视不够，外国企业十分容易地模仿其技术、盗用其品牌，因此，美国经济没有实现预期的增长。美国在认真地分析和总结大规模经济衰退的原因之后，把其归结为其知识型产业和知识产权没有得到充分有效的保护。１９７９年美国总统卡特在当年的国情咨文中第一次把知识产权战略提升到国家战略的层面。之后，美国又有针对性地修改了《综合贸易法》，推出了“特殊３０１条款”①。有了这些法律依据之后，他们便可以对那些不尊重美国知识产权或不向美国开放与知识产品相关市场的“重点国家或地区”进行经济制裁。１９９３年１月，克林顿入主白宫，旋即发表他的第一个报告：《促进美国经济增长的技术—增强经济实力的新方向》。该报告宣布了美国发展科技的新政策、新准则和与此相应的新外贸政策：美国要不断加强技术创新能力，使其在与技术相关的国际市场上保持强有力的竞争优势，并以保护知识产权为基础确保美国产品能够充分地打入国际市场。
所以说，将基因、传统文化等传统知识作为知识产权的客体加以保护是势在必行的，这一点在学界也是没有疑问的。但是由这些客体所产生的知识产权则与知识产权法的私法性质显得不相容，这样就只能依赖国家和政府的权力来进行行政管理。再回到对知识产权的定义上，把知识产权定位为私权，要么造成知识产权法的混乱、要么使以传统知识为客体的知识产权的法律保护研究陷入迷茫或歧途。简而言之，知识产权因为客体性质的不同而应包含公权和私权两方面内容，要用两种手段来保护。
①
同 注4
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第二节 分析引入新客体后的知识产权之特征
对于知识产权特征的认识，学者们的观点是有些差异的。以吴汉东教授为代表的学者归纳为三个特征，即知识产权的“专有性、地域性和时间性”①，而以郑成思教授为代表的学者在肯定上述三个特征的同时，又增加了“无形性”和“可复制性”②。知识产权是权利的下位概念，而显然权利都是无形的，所以“无形性”不能作为知识产权这一权利的特征，“可复制性”也是这样。其实，这两种性质都是属于知识产权客体的，郑成思教授在论述中也明确说明这是知识产权客体的性质，尽管如此郑教授仍这样认定，这似乎也反映出国内部分学者并不认为对知识产权一般理论的细致研究有多大必要性。以下笔者将以对学者们的“专有性”、“地域性”和“时间性”三个特征的分析，论证三特征对以传统知识为客体的知识产权同样是适用的。
一、 知识产权的专有性
所谓专有性就是指排他性和绝对性，知识产权的专有性主要表现在两个方面：其一是知识产权客体为权利人所独占，权利人垄断这种专有权利并受到严格保护。没有法律规定或未经权利人许可，任何人不得使用权利人的知识产权保护下的客体；其二是对于同一项知识产品，不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存。例如，两个相同的发明物，根据法律程序只能将专利权授予其中一个，而且以后的发明与已有的技术相比，如无突出的实质性特点和显著的进步，不能取得相应的权利。
具体来讲，专有性可以说是所有权利都具有的，但知识产权的专有性有其独特之处，侵害有体物的专有财产权，必须实际控制所侵害的对象，因此会有入室、破坏等明显的违法活动，而由于知识产权客体的无形性，侵害知识产权则并不表现为这类活动；有体财产权的专有，极少可能采用复制的方式来处置有关标的，而知识产权领域内同时拥有数个权利的情况却不在少数。此外，知识产权，尤其是工业产权的专有性，还反映出完全不同于有体财产权的“排他性”。例如，不同的人分别拥有完全相同的Ｔ恤（这是生活中很常见的），他们可以互不干扰的行使自己的所有权，任何人都不能说穿着与自己一样衣服的人侵犯了自己的权利。但是如果两个人分别完成了相同的发明，则在分别申请的情况下，只能由一人获得专利权，另一个只剩下“在先使用权”；不同的人同时以同一商标在相同或类似商品上申请注册，也只能将商标专有权授予申请在先或使用在先的人。
①②
吴汉东，主编．知识产权基本问题研究[M]．北京：中国人民大学出版社，2005．15-21 郑成思．知识产权论[M]．北京：法律出版社，2003．63-75
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专有性也是与公有领域中的人类智力成果排除在知识产权保护范畴外的一个重要因素。知识产权固然是人类智力成果中的专有权，但并非一切智力成果均属专有。在人类历史的漫长进程中，曾有过相当长的时期，智力成果是不受法律保护的。只有当人们认识到科学技术是社会进步的推动力，商品经济也发展到一定阶段的时候，才产生了知识产权保护制度。知识产权的专有性也有限制，即智力成果会从专有领域转入公有领域。而进入公有领域，实质上正是专有权的灭失，人人都可以自由利用这种智力成果，并且这种进入是不可逆转的，不可能再回到垄断状态，这是一般情况下通行的原则。只有这样，才能在社会的与知识产权权利人的利益之间达到某种平衡。知识产权制度建立之后，不仅能够鼓励创造性劳动者积极进取，而且能够使公众在一定条件下自由利用这种智慧结晶，促进整个社会的发展和进步。但这种一般原则也有例外，如商标权或专利权被错判无效，而后又得到纠正。在此期间，商标权或专利权处于人人可以自由使用的状态，但这种处于公有领域的状态是暂时的，有些国家在商标法或专利法的条文中，明文规定了可允许专有权灭失后逆转的情况，主要是指商标注册人确因合理原因未能及时办理续延和专利权人有正当理由而未能缴纳年费，从而导致有关商标权或专利权暂时进入公有领域。由于著作权一般是自作品完成时自动产生，所以这种逆转情况通常不会发生。但是如果认为只有本国国民的出版的作品才享有版权，那么非本国国民创作的作品，当它未在本国首先出版时，也被视为暂时进入公有领域，当其在本国首先出版了，则又回到专有领域。《伯尔尼公约》中的溯及力条款规定：公约规定的最低保护，不仅适用于成员国参加公约之后来源于其他成员国的作品，而且适用于该国参加公约之前即己经存在，在其他缔约国仍受保护的作品。也就是要求非成员国加入公约后，对其加入之前的其他缔约国的作品也要予以保护。这样，作品就从公有领域转回到了专有领域。
随着社会的进步和发展中国家知识产权意识的增强，传统知识也经历了从公有领域的人类共享到确定其专有性，配之以相应的知识产权保护这样一个过程。而理论上我们又面临这样一个问题，那就是传统知识的知识产权权利的归属问题，即这一知识产权应当归谁享有、如何享有。本文第三章将作出系统论述，此处只是要明确，对传统知识的保护，在法治社会就要首先确定其知识产权地位，使之实现从公有到专有的转化或者说进化。
二、知识产权的地域性
所谓地域性，通常的理解是依据一国法律所取得的知识产权仅在该国范围内有效，在其他国家不发生效力。因为知识产权须经法律确认，并不像物的所有权那样被当然享有，而根据国际法中的主权独立和主权平等原则，一国的法律没有
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域外效力，依据一国法律产生的知识产权不能在其他国家当然得到保护。但实际上，所有民事权利都有这样的特点，因为权利即源自法律。比如物权，在外国得到保护，不是因为它有域外效力，而是因为依该国法律也承认物之所有人的权利。但是，同一权利在不同国家可能会有很不相同的内容，尤其是人身性权利，在不同文化传统的国家中差别极大。所以地域性是所有民事权利都具备的，否则“冲突法”中也就没有冲突了。
知识产权的地域性特征与其产生的起源有关。知识产权均源自封建统治者授予的一种特权，只可能在君主权力所辖地域之内有效。但是，地域性特点又并非仅仅是历史遗留下来的痕迹，它与其他民事权利的地域性相比，仍有其独特之处。从国际私法来看，适用于有体物的冲突规范往往是指向物之所在地法或财产取得地法，而知识产权则适用权利登记地法或权利主张地法。可见，适用于有体物的法律更为关心物本身，而适用于知识产权的法律更关心权利起源，这就反映出知识产权不同于物质性财产权的地域性特点。知识产权的地域性最明显的表现便是在某一国内受保护的知识产权客体，在另一国可能处于人人自由使用的状态。而物权却不存在这种情况。有些人认为有体物在外国也有可能被无偿国有化，因而也同知识产权一样，处于公有领域。但我们应该知道，在一国被认为私有的物质性财产在另一国被国有化，是极特殊的情况，用这种特例与如识产权的普遍特点相比较，是不恰当的。
知识产权的地域性特点在工业产权方面未引起太多异议。在著作权领域，由于著作权是随作品的完成而自动产生的，无需法律的直接确认，故有人认为在一国享有著作权的作品，其他国均应承认其权利，而不具有地域性特点。如果可以这样理解，那各国都将自动承认依他国法律产生的著作权为当然权利，但这在事实上显然是不成立的；而且照此看法，各国对著作权的保护期也应当是一致的，这也是不成立的。著作权在一国内自动产生，这种法律效果仅限于一国国内或有关国际公约的其他缔约国国内，并非在所有国家内均如此。正是由于知识产权的这种独特的地域性特点，使得知识产权可以分地域取得和行使，这是其地域性不同于其他民事权利的更为明显的特征。
分地域取得是指同一智力成果可以依照法律规定的程序，同时在不同的国家分别取得相应的知识产权。这是由知识产权保护对象的非物质性决定的。物权由于其依附之物具有物质性、特定性和惟一性，决定了这种权利在全世界范围内的惟一性，只能随物之移动而移动，不可能同时在很多地方主张权利，知识产权却有不同，它的分地域取得也有一定规则：需经批准授权的知识产权在批准授权的国家或地区受保护，不需经批准授权的权利，在不同的国家，只能按该国法律受
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保护。分地域行使是指同一项知识产权可以在受保护的地域范围内分别行使。如果一个人就同一项技术在中国、美国、新西兰都取得了专利权，那这个人可以将在美国的专利权转让，而保留在中国和新西兰的专利权，还可以将专利产品在上述国家和地区的销售权授予不同的销售商；某一作品的著作权人可以将该部作品的出版权授予一个国内的出版社，将其翻译权授予一个外国的公司等等。物质性财产权由于其对象的惟一性，不可能分地域行使。知识产权不依赖于物质载体，能够同时被很多人共有共享信息，这是其分地域取得和行使的根源。
随着国际间交流的频繁，知识产权的地域性与知识产权保护的国际化之间出现了巨大矛盾，各国政府之间通过设定最低限度保护原则①来提高各国相关立法中的保护水平。而不管是知识产权的地域性特征还是限制它的最低保护原则，对传统资源的知识产权保护来讲既是挑战也是机遇。相对于专利、著作等知识产权客体，传统知识有更加明显的地域性特征，本身就显示了一定地域范围内主体的利益需求。同时，设置对传统知识的保护目的也主要是地域以外或者说国家以外的主体进行的法律抵御。国家的立法者可以确立传统资源的知识产权地位，发挥知识产权的地域性特征，加强国内管理，然后努力确定对传统资源的最低限度保护原则。
三、知识产权的时间性
经过长期的理论与实践，对知识产权法范围内的知识产权的时间性问题已基本没有太大的争论，而本文承接前文对知识产权的界定，需要对传统资源为客体的知识产权时间性的有无、如何界定等问题作出探讨。
首先来阐述一下知识产权法范畴中知识产权的时间性问题。从绝对的意义上讲，客观世界的一切物质对象都有其产生、发展和消亡的过程，这一点对于客观存在之物来说比较好理解。无论物有多么坚固，它的寿命总是有限的。物权以物的存在为前提，物的灭失必会导致物权的绝对消灭。因此在法律上不必为物权设定时间界限，可以任由物的自然寿命来决定。但知识产权却有不同，由于智力成果只具有形式而并不依赖于物质载体，因此物的灭失并不能导致智力成果的消亡。它可以借助于其他物质材料而继续存在。就这一点而言，智力成果似乎具有永远存在的性质。当然，知识由人创造，而人本身的存在就是有限的，智力成果作为人的创造产物从根本上说也不可能万世永存。但在我们讨论的范围内，可以说作为内容而存在的知识，是可以永远存在的，这种知识可以随时以任何物质载体加以体现，本身并不受影响，智力成果的非物质性决定，它是靠表现和传递而
①
在最低限度保护原则的要求下，缔约国对于知识产权的保护在客体范围、权项内容、保护期限方面，不得低于国际公约规定的水平。
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存在的，它的存在是无限的。
以这种智力成果为对象的知识产权，其时间性主要是指法律中规定的时效，即指其价值的有效期。相对于其他物质性财产权，知识产权本身并不以载体物的灭失而灭失，但法律却断然限定了它只在一定时间内有效，超过法定期限，权利归于消灭，其保护的对象成为公共的精神财富，任何人均可自由利用。这是在知识产权权利人的个人利益和社会整体利益之间的平衡过程中所要求的。
但是，并非所有知识产权都有时间性。例如，商业秘密权、商标权都没有法定的期限。商标权虽有法定期限，但期限届满，权利人可以申请续期，而且次数不限。分析各种知识产权可以发现，对于本身含有创造性价值的智力成果权，除技术秘密权外，都有法定时间性；而关于识别性标记的权利，实际上并没有时间限制。对商标权的有效期规定，其目的并不在于为商标权划定一个存续期间，而是为了防止大量死亡的商标充斥注册簿而造成社会资源的浪费。基于这个原因，各国商标法都规定了对注册商标的使用要求，连续不使用达到法定期限，注册将被撤销；但若不属于这种情况，则可以在有效期满后续展注册，且续展的次数不限。
对创造性成果的权利规定法定期限，目的在于平衡个人与社会的利益。如果对其无限期保护，使之始终处于被垄断状态，而其他人无论何时都要经许可才能使用，这必然会阻碍社会的发展；而识别性标记本身并不代表创造性价值，它的价值反映在其所代表的产品和服务上。对这种标记的保护，是对信誉承诺的保护，并不会产生权利人利益和社会公共利益之间的冲突。相反，在对权利人保护的同时，也是对社会和消费者利益的保护。因此，法律并未对标记权规定绝对的期限。
对传统资源的知识产权保护制度一方面体现国家利益与社会利益的平衡问题，另一方面更多地反映国家之间的利益平衡问题。先从第一个方面来讲，传统资源需要被企业、个人和其他民事主体利用，将其发扬光大，以促进社会的进步和人类的发展，这种需求会突破国家的限制而体现为一定的社会利益，而国家毕竟是客观存在的，为了民族国家利益，人们很多时候选择放弃社会利益；再来分析第二个方面，可以说刺激人们增强对传统知识保护意识的一个直接因素就是作为私权的知识产权制度对发展中国家发展的限制，同时许多私权的知识产权客体的产生还是来自于对传统资源的利用，于是他们的传统资源保护意识就迅速增强，要求进行利益平衡。
如何平衡两个利益，以体现出被现代社会认同的公平和正义？需要将传统资源进行权利化设置，而这项制度的设置中必然会面临这一知识产权的时间性问题。是否应该限制这一资源的时间性？如果应该，怎么设置？
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对于第一个问题，笔者认为对以传统资源为客体的知识产权，应该设置其时间性特征。
首先，从传统知识与专利、商标等客体的关系来看，除了传统资源中的一些在实践中已划归到后者的范畴来进行知识产权法的保护①之外，在许多相关领域是源和流的关系，许多传统知识被经过国内外的个人或组织利用之后会形成属于自己的专利和著作，那么如果我们只对作为私权的知识产权进行时间限制而保持相关权利主体对传统资源的永恒权利，那么起码是对传统资源的权利化进程不利，因为基于促进科技、文化传播的理由，将经过时间期限的专利、著作等化为公有，为什么就不能基于同样的目的规定经过一定期限的传统资源也进入公有领域呢？发达国家势必因此而对传统知识的权利化进行干涉，在国际联系日益紧密的世界里，传统知识的权利化会很困难，以之为客体的知识产权也很难取得象专利权、著作权那样的法律地位。
第二、对以传统资源为客体的知识产权进行时间性限制，可以在客观上促进对传统知识保护的发展，一方面相关管理部门会加强对知识产权的搜集、整理等管理工作，另一方面可以提高传统知识拥有者的权利意识和权利行使意识，加强这些传统资源的开发和利用。
那么我们应该怎样具体设置这一知识产权的时间性呢？也就是说，以传统资源为客体之知识产权的时间性的内容是什么呢？著作权从创作完成之日计算若干年，专利权从申请日开始计算若干年，商标权从申请日开始经过若干年后依法定程序可以续展，那么以传统资源为客体的知识产权呢？如前所述，传统资源分为传统知识和遗传资源两种形式，对于传统知识要由相关部门进行调查、整理，对一些可以由商标权、专利权进行保护的可以依据知识产权法相关规范，而对于本文所讨论的这些传统知识客体可以由相应的群体或由国家充当权利主体，并规定这些主体享有支配权的期间，而对于遗传资源，考虑到可能会对民族的发展有巨大影响，所以授权行政管理部门做具体管理，因为将之列入知识产权保护范畴本身就反映了国家间的一种制衡，所以是种不确定的政策性行为，又根据中国目前的发展现状和生物技术的发展水平，可以先尝试性地规定国家永恒的所有权和核准制度下的一定期间的受益权。
①
例如 同仁堂、胡庆余堂等传统药铺名等等是可以直接通过知识产权法的商标或者是著作权相关权利来加以保护的。
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知识产权客体制度研究
第三节 对知识产权客体的重新分析
一、知识产权客体的概念
由于对权利客体概念的理解不同，学界对知识产权客体概念的概括也是存在差异的。一种观点①认为知识产权的客体与对象是不同的范畴。这种理论将客体看作是抽象的、理性的范畴，而把对象看成是具体的、客观的范畴，认为知识产权的对象就是“知识”本身。在知识产权领域，知识是指创造性智力成果和工商业标记，它们是知识产权法律关系发生的前提和基础。与对象有关的概念是知识产权的客体．知识产权的客体是指基于对知识产权的对象的控制，利用和支配行为而产生的利益关系或称社会关系，它是法律所保护的内容。
不可否认学者对知识产权的对象和客体做如此区分是有其深刻哲学背景和理论思考的，但是我们在法学研究中还是与相关概念的法理学通说一致为宜，通说认为法律关系由主体、客体和内容组成，而客体是指法律关系的权利义务指向的共同对象，而学者所说的客体仿佛应当是法律关系的内容范畴，因为利益关系或社会关系受到法律调整后就成为法律关系。所以笔者认为还是保持研究的同一性，将对象与客体放在同等概念意义上认识。
还有一点是需要明确的，那就是客体与权利的关系问题，有些学者将网络传播权、技术措施权、权利管理信息权等权利范畴的事物归入到知识产权的客体范畴加以讨论。笔者以为，客体应为体现一定物质利益或精神利益的事物，虽然知识产权客体是无形的，但是它的可认知性和可再现性还是可以证明其自身的客观存在，而权利②依据通说应当是“规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段”。所以上述权利是法律关系内容的权利义务范畴。拿网络传播权为例，它的客体可以是专利、也可以是著作和商标，但其本身无成为客体的可能。另外，有学者提出将“经营性资信”列入知识产权客体的范畴③，并定义为“工商企业在经营活动中所具有的经营资格、经营优势以及在社会上所获得的商业信誉，包括特许专营资格、特许交易资格、信用以及商誉权等”。笔者认为，一方面限于知识产权客体的创造性和可复制性等特征，另一方面用民法、商法完全可以可以进行相关权利保护的，因此似乎没有必须将之列入知识产权客体范畴的理由。
法律关系客体的范围不是永远不变的，而是处在不断变化中的，法律关系所
刘春田，主编．知识产权法[M]．北京：高等教育出版社，2000．14 张文显，主编．法理学[M]．北京：法律出版社，1997．69 ③
吴汉东．知识产权基本问题研究[M]．北京：中国人民大学出版社，2005．36
①②
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赖以存在的社会是不断发展变化的，随着社会的发展，新事物不断出现，新的法律关系不断被确定下来，法律关系客体的范围必然要相应地不断变化，不断有新的事物被法律设定为法律关系客体。同时，在社会发展过程中，也不断有陈旧的事物被淘汰掉，也会出现原先的法律关系客体被废弃的情况。法律关系客体就是处在这样的一种变化当中的，其范围随着社会的发展而不断变化。在社会发展的某一历史阶段，法律关系客体的范围往往是相对不变的，这只不过是暂时的现象，是阶段性的不变，而不是永远不变。
正如美国未来学家阿尔温・托夫勒所说：“传统农业经济时代法律调整和规范的财产重心是土地、房屋等不动产；工业经济时代法律调整和规范的财产重心是机器、设备、商品等财产；而知识经济社会，法律调整和规范的财产重心必将是无形财产。与此相适应，财产法律体系也将发生革命性重大变革，即财产法律体系将由现在的以调整有形财产的法律为主体，变为以调整无形财产的知识产权法为中心。”①在资本主义发展的早期，资产阶级为了自身的发展，通过立法手段，保护自己的知识产权，促进了私权特色的资本主义社会的蓬勃发展。世界上第一部现代含义的专利法——１６２４年英国实施的垄断法规（Ｔｈｅ Ｓｔａｔｕｔｅ ｏｆ Ｍｏｎｏｐｏｌｉｅｓ）、世界上第一部著作权法——英国１７０９年的安妮女王法（Ｔｈｅ Ｓｔａｔｕｔｅ ｏｆ Ａｎｎｅ）等早期的法律开启了以保护专利、著作和商标等知识产权客体的先河，后来随着经济的发展和社会的进步，客体范围不断扩大。知识产权客体的发展不应拘囿于历史，一些客体虽显现出与传统的知识产权性质的不同，但仍应作为知识产权来保护，社会的进步和国家的利益竞争使民间文学艺术、传统中医药等传统知识的保护也受到国际社会的关注，尤其是发展中国家已开始进行立法保护。随着生物技术的发展，基因等遗传资源也已列入世界知识产权组织下一轮磋商的议题。也就是说，传统知识和遗传资源将成为知识产权客体。
二、传统资源与科学发现的客体合理性比较分析
笔者认为，由传统知识和遗传资源组成的传统资源有着诸多和科学发现相类似的性质。首先，它们都是许多专利、著作甚至是商标的创作源泉，越来越多的传统的知识产权吸收和借鉴两者的精华而形成私有的垄断，如果限制传统知识和科学发现的公开势必会对社会的发展和进步造成深远的不良影响；其次，不管是因为什么原因，它们都不可能是私有的②，按照知识产权法的价值观，它们都应当是属于公有领域，或者说是国家产权范畴的；最后，长期以来人们基本上是对科学发现和传统知识进行无偿利用的，可能偶尔出现个别地对它们的管制，但是
①②
[美]阿尔温・托夫勒．未来的冲击[M]．贵阳：贵州人民出版社，1985
当然，这里排除了已经作为知名商标、商业秘密等形式受到知识产权保护的一些传统资源，如同仁堂等。
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基本上没有形成制度化的或者说是秩序化的规范。但是为什么要对传统知识、遗传资源进行知识产权化管理，而仍放任于对科学发现的相同控制呢？
对于某些重大科学发现，如对新星球、数学定理、物理理论、地震规律等方面的新发现，哥白尼的“地动说”、牛顿的“万有引力定律”、门捷列夫的元素周期表、爱因斯坦的相对论等，各个国家为了激励科学家的创造热情，大都积极地操作“优先权报酬系统”①这种奖励制度：首先是科学发现的命名权，即在某项科学成果上以完成该项科学发现的科学家来命名；其次是科学奖金的获得权，即从政府或其他社会组织那里领取奖励科学发明的科学奖金。
优先权报酬系统的实质是确立科学发现者换取的是命名权与奖金报酬权，作为这种收益的对价支出，科学发现成果就成为社会的公资源。正是在这个意义上，发现权制度不是知识产权制度，而是一种科技奖励制度。对此类知识产物采取知识产权化的形式是无效益的，第一，科学发现的内容只能是阐明科学事实或者客观规律的基础科学研究成果，这些属于人类的新思想、新理论、新观念，不宜为发现人所垄断或专有，也就是说，发现人不能阻止他人运用他的科学发现；第二，科学发现需要投入大量的财力、人力，但是其本身的价值难以直接用商品价值来衡量，把这类科学成果划为公有领域更有利于推进人类社会的文明，反之，若将其归为私人产品则会以过大的投入和过高的风险而导致研究的萎缩；最后，从实质上来分析，科学发现的相关制度现阶段基本上没有国家的利益冲突问题，而是一个国家政策问题，即一国政府是否有意愿、是否有能力鼓励科学家从事基础性的科学发现研究，而通过对发明创造所产生的经济效益和社会效益进行评价，由国家给予奖励，即颁发发明荣誉证书、奖章和奖金，是可以起到对其激励作用的。
而传统资源则与科学发现有着诸多的不同，而这些不同可以使之区别于后者，而受到知识产权化保护。首先，从保护传统知识问题出现的角度来分析，在一定程度上可以说是国家间对知识产权利用的利益冲突引起的，发达国家一方面通过绝对的传统知识产权优势限制发展中国家的发展，另一方面又利用法律的空白无偿地利用发展中国家的传统资源，这必然激起冲突，从而使国家强调对传统知识利用的管理；其次，从传统资源的内在特性上来讲，一方面对于传统文学艺术表现形式和传统知识，大都具有传统知识产权客体的性质，只是由于年代久远而没有适用知识产权法所需要的明确的权利人，如果是在知识产权法之后出现则会当然地受到知识产权法的保护，另一方面，随着以大量的基因样本研究为基础的生物技术的发展，遗传资源对一个国家、一个民族的存在和发展有巨大意义，
①
袁志刚．论知识的生产与消费[J]．经济研究，1999（6）
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同时为了社会的进步，任何一个国家都不能无理由地拒绝别的国家对本国基因的研究，于是国家只能对它的利用进行管理，而这种管理首先要产权化，即知识产权化①。简而言之，科学发现不能作为知识产权客体而传统资源应该作为知识产权客体的一个关键原因就是前者需要的是国家政策的激励，而后者已经是客观存在的，需要是的国家的管理。
三、知识产权客体的特征
对知识产权的争论有一主要因素是对知识产权保护对象即客体的认识上的分歧，而这种分歧源于人类科技活动的进步和社会发展导致的人们权利意识的增强。从本质上讲，知识产权法应保护创造性的智力成果，但是如前所述越来越多的非创造性的智力成果也被纳入了知识产权保护范围。我国专利法及实施细则修改后，专利审查指南的修改己对基因专利授予做出了相应的明确规定，对来自人体的产物如细胞线、基因、ＤＮＡ序列等给予法律保护。和前面知识产权的定义相一致，这里的论述涵盖传统知识产权客体和传统资源等内容，同时通过对各个具体特征的分析来对知识产权客体进行更深入地思考。 １、知识产权客体的无形性
知识产权客体的无形性（也有学者叫做非物质性）这一特征是指知识产权这种财产权的客体与有形财产权的不同，必须通过一定的物质载体表现出来，而知识产权客体本身的存在不具有一定的形态，不占有一定的空间。
知识产权的客体一般是基于不同程度的智力活动而形成的成果即无形财产。正是这种“无形性”，使得知识产权客体在流转过程中的“标的物”只能是知识产权这种无形财产权中的使用权，例如在不同于有形商品贸易中，贸易标的物是有形的商品，在贸易中既存在商品使用权，又存在商品所有权的转移。同样，知识产权的“无形性”，不占据一定的空间，难以实际控制，容易脱离知识产权所有人的控制，知识产权所有人即使在其权利全部转让后，仍有利用其创造的智力成果获取利益的可能性。因而，法律上有关知识产权的保护、知识产权侵权的认定、知识产权流转等问题变得比物更为复杂。无论是技术发明、科学发现、文学艺术创作，还是商标、服务标记等，都要借助于某种物质载体表现出来，才能为人们所感受和了解。当然，知识产权保护的法律体系着重于这些智力劳动成果本身，而不在于这些物质载体上。例如，著作出版后，读者可购买该著作，对自己所购买的著作拥有所有权，但并不等于拥有了该著作的著作权。读者可以阅读、欣赏该著作，却并不能将该著作改编为电视或电影剧本发表或拍成电视剧、电影
①
有些学者在论文中提到的科学发现产权化问题，仅仅是形式化的，即名义上由国家享有对科学发现的所有权，而实际上国家一般并不进行任何管理，这与传统资源的知识产权化是有实质区别的。
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知识产权客体制度研究
加以传播，否则就构成对原著作者的著作权的侵权。
无形性是知识产权客体的基本特征，也正是它的这一特征使它与传统民法上的物区别开来，但是无形性毕竟是一个相当宽泛的概念，同时涵盖了知识产权客体和其他物质，如前面分析到的科学发现和一些学者主张的经营性资信等。
２、知识产权客体的信息性。知识产权的客体是一种信息，此种信息依附于一定的载体之上。信息性是认定知识产权客体的首要标准，这一标准使知识产权客体同物权的客体区别开来。在一定程度上我们可以认为是知识产权客体的无形性在形式上使之与物权客体区分开，而在实质上区分二者应当是知识产权客体的信息性。
如《专利法》规定，本法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。世贸组织《知识产权协议》将商业秘密定义为“未披露过的信息”。物权的客体是有体物，或也可以称为物质。所谓物质是指具有物理质量的存在。即一切具有质量、时间量、空间量（体积）三量的存在。凡是具有物理质量存在的东西不属于知识产权的客体。如果用信息性作为认定知识产权客体的标准，那么，目前学界争论的作为遗传资源的基因是否为知识产权保护对象呢？笔者认为，虽然基因从生物技术的发展态势来看是可以象声、光、电等物质直接被人们利用而具有物权客体范畴的性质，但是起码从现在的科技水平上来分析，还主要是在获取基因信息阶段，所以我们对其分析不能仅仅停留在有形性、无形性的特征分析上，而应把握其信息性而进行知识产权客体的保护。
３、知识产权客体的创造性。与物权客体不同，成为知识产权客体的成果大都应当具有首创性，而不能是现有成果的简单重复，即必须有所创新、有所突破。下面从传统知识产权客体和传统资源两个方面对创造性加以分析。
在知识产权法中，创造性是专利、著作和商标受到法律保护的依据，因为它们的这一个性质，使它们的权利设置符合知识产权法为促进社会进步而授予权利人垄断权的宗旨。具体来讲，我们的《专利法》规定发明创造授予专利权的条件之一是具有创造性，即是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。当然，不同知识产权客体所体现的创造性会有所不同，如著作权要求作品的表现形式必须具有原创性，而地理标志权的客体就没有那么高的创造性要求。但不能说地理标志不具有创造性，因为在从单纯的地名演变为产生商业信誉的地理标志过程中，经营者付出了创造性智力劳动，既体现在技术、资金、劳动力方面的投入，也体现在质量管理、营销策划、广告宣传、售后服务等方面所从事的经营活动。总之，认定主体要根据不同的新客体，对“创造性”作适度的把握。
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那么传统资源作为知识产权客体，具有创造性特征吗？如果有的话，应当怎样理解它的创造性呢？笔者认为，一个没有创造性的无形物是绝对没有必要成为知识产权客体的，因为它仅仅是对有创造性知识产权客体的前者简单模仿，本身对社会不产生任何贡献。作为知识产权客体的传统资源当然有创造性，问题的关键是我们怎样理解它的创造性。对于民间文学艺术表达方式和传统知识，本文前面已做过分析，由于二者主要是确定主体的问题，而其创造性是没有疑问的。也许有人会提出疑问，千百年前产生的东西，对于我们当今社会有什么创造性可言呢？笔者则认为，我们不能因为后者对前者的借鉴、发展而否认前者的创造性，正如不能因为新专利对旧专利的改进而否认旧专利的创造性。问题的关键是对遗传资源创造性的认识，笔者认为尽管它缺乏创造性特征，但是它有另外一个独特的性质，即它对于一个国家和民族来说是没有正当理由不宜拒绝他国研究的重要战略资源，一方面我们要公开，另一方面又要给予重视，于是我们只能动态地管理，所以要先对之进行知识产权化，进行类似于土地的管理。也就是说，创造性不是知识产权客体的必要特征，进一步来讲，一个知识产权客体本身有无创造性不是重要的，重要的是它是否能作为一种知识信息使利用者进行创造，即后面要讨论的知识产权客体的实用性问题。
４、知识产权客体的可复制性。知识产权客体必须具有可复制性，这也是与知识产权客体的无形性和信息性一脉相承的。如我国著作权法规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。因为知识产权之所以能成为某种财产权，是因为这些权利被利用后，能够体现在一定产品、作品或其他物品的复制活动上。也就是说，这种权利的客体一般可由一定的有形物去复制。可复制性还表现为按照同样的规则和程序可再现出同样的研究成果。
精神财富的非物质性决定了它在空间上可以无限地再现或复制自己。对于任何物质材料，时空范围都不会妨碍其表现和传播。它可以在同一时间，利用不同的载体，不受数量限制的复制相同的结构与形式，并且互不影响。比如按图纸制作产品，按一定的方法施工、生产，用纸张、光盘或在网络中复制文艺作品，以及不同载体间信息的传递等等。物质性财产则不具有这样的特点，它的特定性和唯一性决定了任何“复制”都是新的客体的产生：当我们复制出完全相同的物时，我们复制的只是它的造型，仍然是对借助物质材料表达的信息的复制。
知识一旦产生，客观上就提供了人们共占共享该知识的可能。当其他人获取或利用该知识时，并不会使其创造者失去知识，他可以与众多的人不受数量限制的、互不干扰的、同样的占有和利用该知识。当这种广泛使用使知识“贬值”时，
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并不是知识本身有损耗，而只是权利人的利益减少了。而对于物质性财产的权利却是排他的，一个人对其占有使用就会排斥他人同样的权利，而且使用必然带来损耗。知识是可以通过各种媒介广泛传播的。这种传播不受外在条件的限制，特别是在各种传播媒介十分发达的今天，除信息所有人严格保密以外，一项信息在极短的时间内就可以传遍全世界。它的非物质性、传递性、扩散性和再现性导致其创造者无法通过对物那样的实际占有来控制对它的利用，也无法通过与他人的约定来对抗第三人的占有和享用。因此才有必要以法律的方式控制对其使用和占有的制度。
具备无形性和信息性的知识产权客体显然都是有可复制性的，理论上讲，私权性质的知识产权有明确的权利主体，面对客体的可复制性，其一定会积极地维护权利的，而传统资源为客体的知识产权则不然，需要法律设置妥当的制度来维护因为可复制性而受损的权益。
５、知识产权客体的实用性。知识产权客体必须具有实用性，即成为知识产权的客体的信息能给权利人带来实际的或潜在的经济利益及竞争优势。如我国《反不正当竞争法》规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。实用性是知识产权客体的价值所在。而我们同时也必须注意随着科技的进步社会的发展，一些客体的实用性也是被逐步发现的，例如对基因实用性的认识。在某种程度上，实用性才是成为知识产权客体的根本条件，如果一个无形物没有实用性，那么不管它多么有信息性都不会有被复制的可能。当然，问题的关键是作为一项法律制度的创设来讲，学者要研究的是怎样既满足对原有法律关系调整的稳定性，又能对出现的新客体及时而科学地进行保护，也就是说怎样使客体的客观实用性演变成为法律承认的实用的客体。
６、知识产权客体的私有性。著作、专利和商标等是其创造者花费了大量的脑力、人力、财力、物力和时间才获得的，其取得应当具有私有性，他们的创造者理应拥有排他性的权利，并因此获得相应的报酬。而且，他们的创造性劳动推动了社会的发展和进步，授予他们知识产权并以国家法律加以保护，是对他们创造性劳动的肯定。但知识产权客体的私有性并不排除同一智力成果可以在多个时空、以多种方式被利用，知识产权并不是控制信息资源本身的私权，而是控制特定创新性智力成果利用的私权，即禁止非权利人擅自使用知识产权客体为自己谋取经济利益的权利。权利人可以禁止“以生产经营为目的”的商业化使用特定创新性智力成果的行为。
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而传统资源与私有性又是什么关系呢①？大家知道知识产权法中的客体被设置为私有的根据是相应的社会成员对之进行了创造性劳动或付出，而这里的传统资源没有明确的享有私权的权利主体，现阶段学界对传统资源的拥有主体还有国家和相关群体的争论，但笔者认为他们二者不管是谁拥有传统资源的支配权，都与传统的知识产权的权利人的支配权有着质的区别，那就是前者只能代表国家充当一个管理人的角色，而不能象后者那样任意处分、甚至是放弃其自己的权利，换句话说，他们拥有的是权力。因为传统资源的处分不仅仅牵涉到决策者的利益，而且包括整个集体的利益，这个集体甚至包括其前代和后代。所以说，虽然我们应当将传统资源列入知识产权客体的范畴，但是不能将传统知识产权客体的私有性加于其上，二者的性质是不同的。
７、知识产权客体的有益性。知识产权的客体必须具有有益性，或者能作用于人们的精神生活，满足人们精神生活的需要；或者能投入生产或服务领域转化为有形的物质产品或无形的服务方式，满足人们物质生活的需要，产生一定的经济效益。我国著作权法规定：依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。我国专利法规定：授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。实用性就是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。笔者认为，知识产权客体的有益性和实用性是一个事物在受法律调整地制度化过程中发挥着不同的作用，实用性是客体是否对主体有满足的问题，而有益性则是这种满足对于社会是否有害，是否应当得到法律的承认和保护的问题。具体到传统资源的知识产权化过程，就是强调制度设计者首先对纷纭复杂的传统知识进行甄别、筛选。
通过对以上七点知识产权客体特征的分析，我们可以得出这样的结论：无形性和信息性是知识产权客体的基础性质，而复制性是其自然延伸，创造性和实用性是知识产权客体的法律价值所在，而有益性则是客体在上升到法律范畴后由法律进行的价值化评价，所以只要传统知识产权客体与传统知识具备了上述性质，就可以成为知识产权客体，至于传统资源不具备私有性，则只是具体调整手段不同而已。
①
本文前面已经提到，由于传统资源包括传统知识和遗传资源等，范围比较宽泛，此处所讨论的传统知识排除了那些依照其性质可以以商标、著作等形式已被知识产权法所调整的那一部分。
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第三章 对传统资源客体的产权制度设置
——以“乌苏里船歌”案为例
通过前文对新型知识产权客体性质的分析，我们可以知道这些客体有着与商标、专利和著作等传统客体不同的性质，需要设置与之相适应的产权制度，前面也提到了对这些同类客体可以设置国家产权形式，但是没有给出较为充分的理由，本章将解决这一问题。分析之前，笔者需要作出一点说明，文章仅通过对传统资源客体的产权制度设置进行分析，得出一类客体的国家产权制度设置的合理性，这仿佛有些以偏概全之嫌，但是笔者有自己的理由：首先，对每个问题的分析有其自己的特点，对于是设置成为私有产权抑或国家产权的问题上，能设置为国家产权的知识产权客体的理由是有相似的。同时，本文研究的是具有一般性的知识产权客体制度，概念法学的研究特点就是见微知著，强调归纳理性，所以在认知理由相似的基础上，仅以传统知识为分析典型在理论上是可以成立的，更何况，象前文提到的那样，随着科技的进步和社会的发展，会出现愈来愈多的知识产权客体，如果要完全归纳是不可能也是不必要的。其实，文章只是为了论证国家产权是可以成为与私有产权并列的一种知识产权制度形式，至于某个客体应设置私有产权还是应当设置私有产权完全是另外一个问题，作为一般性理论研究，仅需要明确设置制度的合理性。
第一节 问题的提出
先来简要介绍一下案件。根据判决书中认定的事实①，案情大致是：《想情郎》作为一首世代流传在乌苏里江流域赫哲族中民间曲调，已无法考证该曲调的最初形成时间和创作人，只是在２０世纪５０年代第一次被记录下来。１９６２年，郭颂等音乐家到该地区采风，收集了包括它在内的一些曲调，在此基础上完成了《乌苏里船歌》这一音乐作品。而后在１９９９年１１月１２日的一次晚会上郭颂演唱完《乌苏里船歌》时，主持人表示刚才郭颂老师演唱的《乌苏里船歌》是一首创作歌曲，但我们一直认为它是赫哲族人的传统民歌。而郭颂在现场并未就此言论作出任何纠正或否定性评价，之后就引发了一系列诉讼。
笔者认为，这一个著名的案例更加鲜明地反映出由著作权法、专利法和商标
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陈锦川 等．黑龙江饶河县四排赫哲族乡人民政府与郭颂、中央电视台、北京北辰购物中心侵犯著作权纠纷案——北京市高级人民法院民事判决书（2003）高民终字第246号[M]．最高人民法院民事审判第三庭,主编．知识产权审判指导与参考（第8卷）[M]．北京：法律出版社，2004
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知识产权客体制度研究
法组成的知识产权法不能解决对传统资源等客体的法律保护问题。
对传统资源客体权利制度的设置中的一个重要问题是权利主体的确定，也就是本文第一章所论述的，确定是私有知识产权还是共有知识产权、抑或是国家知识产权。“乌苏里船歌”案中就出现了四排赫哲族乡人民政府的原告地位合法性问题的争议，被告和中央电视台作为上诉人向北京高院提出的第一个上诉理由就是四排赫哲族乡人民政府不具备原告的主体资格，最终高院没有支持该诉由，理由大致是该乡政府是依法在少数民族聚居地区内设立的乡级国家政权，可以作为赫哲族部分群体公共利益的代表，可以以自己的名义对侵犯赫哲族民间文学艺术作品合法权益的行为提起诉讼①。那么从学理上来分析的话，四排赫哲族乡人民政府是否具备权利主体资格呢？或者说究竟具备什么样的权利主体资格呢？在第二节将对此问题做出探讨。
第二节 设置国家产权的合理性分析
这个问题已经引起了国内许多学者的关注，也都意识到了私权体系下的知识产权法与这类客体保护需要的不相容，但是很少形成系统的论述，个别学者尝试性地提出了自己的见解，②认为分别确定传统知识的权利主体和管理主体，把特定的由传统部族或由其组成的一个或几个传统社区确定为传统知识的群体权利主体，而对于管理主体的确定根据各国国情的不同，或者由政府机构、非政府组织来代表传统部族行使有关权利，或者由具备资质的私人信托公司来代表传统部族行使这些权利、参与有关知识产权利用合同的谈判等。而笔者认为，对诸如传统知识、遗产资源等客体，以由国家③兼享有所有权和管理权为宜，而象前面提到的黑龙江饶河县四排赫哲族这样的名义主体可以由国家给予一定的物质利益。笔者尝试从以下几个方面进行论证。
一、从问题产生的原因角度来分析
它并非象著作、专利那样，是市场经济条件下刺激、保证私人追求利益最大化的要求，而是国家间的斗争和利益的平衡所必然出现的。因为发明专利、驰名商标、软件与视听作品等等的版权主要掌握在少数发达国家手中，中国在知识产权、特别是“自主知识产权”的拥有及利用上，从总体看不占优势。而要提高
参见 同注45
严永和．论传统知识的知识产权保护[M]．北京：法律出版社，2006． ③
需要说明的是，这里所谓的国家是指在全国范围内统一行使相关权力的机构，象黑龙江饶河县四排赫哲族乡人民政府这样的地方行政机关虽然在管辖范围内可以代表国家，但是在此却是不适宜的，下文将做出分析。
①②
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我们的地位、至少使我们避免处于过于劣势的地位，我们有两条路可走①：一是力争在国际上降低现有专利、商标、版权的知识产权保护水平；二是力争把中国占优势而国际上还系统保护（或者多数国家尚不保护）的有关客体纳入国际知识产权保护的范围，以及提高那些现有知识产权制度仅仅给予弱保护、而中国占优势的某些客体的保护水平。走第一条路十分困难。从１９６７年到１９７０年伯尔尼公约的修订过程看，从世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》形成的历史看，走第一条路几乎是不可能的。
客观上来讲，单纯从促进社会发展的角度来考虑，维持传统知识、遗传基因的公共性，能够最大限度地促进企业和个人对它们的利用，对市场经济的繁荣发展也是有益的，但是我们必须正视一个事实，即当前世界是以国家为单位来发展的，每个国家为了自身的发展必然会展开限制与反限制的斗争，美国政府最早提出知识产权战略，并在其战略规划中明确指出，知识产权是国家资源和美国在全球市场上成功的要素之一，美国经济要保持竞争力，在其全球范围有效保护知识产权是不可缺少的条件，其经常动用“特殊３０１条款”把与自己意见不同或不听话的贸易伙伴列入“黑名单”而加以“制裁”，从而使知识产权保护制度成为制裁他国的工具。日本不仅出台了《知识产权战略大纲》，还制定了《知识产权基本法》，并明确提出“知识产权立国”的基本国策。发展中国家也进行了相应的反击，仅上一世纪９０年代，在版权法体系中明文规定保护民间文学艺术的至少有：《突尼斯文学艺术产权法》（１９９４年）第１条，第７条；《安哥拉作者权法》（１９９１〕年）第４， ８， １５条；《多哥版权、民间文艺与邻接权法》（１９９１年）第６条，第６６－７２条；《巴拿马版权法》（１９９４年）第２条，第８条。此外，斯里兰卡及法语非洲国家等一批发展中国家，就已经在知识产权法中开始了对民间艺术的保护。目前，世界上明文以知识产权法保护民间文学艺术的国家已有五十个左右，还有一些国家（如澳大利亚等）已经在判例法中，确认了民间文学艺术的知识产权保护。
也就是说，专利、著作和商标的知识产权制度和传统知识、遗产资源的知识产权制度是国家基于不同的目的而设置的，前者是为了鼓励私人创造和保障市场经济主体的经营热情，而后者则主要是一国特别是发展中国家的一种政策性行为。把它定义为一种政策行为也就是因为当今的知识产权法虽然有公权因素，但本质上还是体现私法的意思自治原则，而对于传统知识和遗传资源这些客体，国家特别是发展中国家起码在现在这种状况下是不可能设置私人产权制度的（下文将做解释）。
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郑成思．传统知识与两类知识产权的保护[J]．知识产权, 2002（4）
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二、通过对相关主体的特点分析来论证
本章中曾经提到有学者提出分别确定传统知识的权利主体和管理主体，把特定的由传统部族或由其组成的一个或几个传统社区确定为传统知识的群体权利主体，而对于管理主体的确定根据各国国情的不同，或者由政府机构、非政府组织来代表传统部族行使有关权利，或者由具备资质的私人信托公司来代表传统部族行使权利。同时在前面提到的“乌苏里船歌”案中，北京市第二中级法院和北京市高级人民法院在被告提出异议的情况下仍认定了四排赫哲族乡人民政府的权利主体资格。笔者在前文中也提到了设置统一行使国家范围内的传统知识和遗传资源的国家机构。归而言之，该部分需要讨论的主体基本上是以下这些：自然人①、传统社区、地方政府机构、非政府组织、具备资质的私人信托公司和统一的国家机构。
对于遗传资源的自然人产权是否有合理性的问题，其实争议不会太大。根据当前的生物技术发展水平，遗传资源对一国发展的意义日益显露，但是作为其主要载体的个人，则一般不会给予太大的关注，而研究基因的国外相关组织则是实力强劲的，即便是国家加大对相关问题的教育和宣传，最多也只是提高这些个人以此换取私利的意识。所以遗传资源的自然人产权是不合适的。
其次，来探讨传统知识、遗传资源两者的传统社区产权制度的合理性问题，笔者认为其合理性仍然是有待商榷的。一个原因是社区代表难以确定，也就是说虽然存在一定的区域也有一定的群体，但是在制度层面上很难认定明确的权利主张者，这从“乌苏里船歌”案的原告也可以印证，正是饶河县四排赫哲族很难确定代表，才使得当地乡政府充当了这一角色。另外一个原因就是，假设可以确定一个社区代表，那么这些客体的产权就能被合法地转让，那么象中国这样的发展中国家以此对发达国家的抵制也将一次性的消失，因为这些客体是“源”，而且不是可以再创造的，同时发达国家的跨国公司可以一方面凭借其强力而取得这些产权，一方面利用对可以创造的专利、著作等客体的强大的创造力，而拥有整个知识产权的控制。同时，笔者认为私人的信托投资公司也存在这样的问题，所以也是不合理的。
同时，笔者认为地方政府机构既不适宜成为这些客体产权的所有者也不能成为管理者。对于任何一个事物，或者国家完全放开设置私有产权、或者国家直接设置国家产权，而没有地方政府享有产权的先例，这样做也是没有理论依据的。同时，如果将其设置为管理者，也是不合适的，前面提到传统知识、遗传资源的知识产权客体设置主要是出于国家间的利益之争，地方政府机构虽然隶属于中
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这里把自然人设为要讨论的主体，主要是相对于遗传资源这一客体的产权关系来讲的。
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央，要服从国家整体利益，但是同时地方政府之间也必然存在发展的矛盾，地方保护主义就是这一矛盾的表现，举一个简单的例子，为了吸引外资之争的胜利，牺牲这些产权是完全可能的，因为地方政府的领导者们主观上关心的仅是短期利益，当然可以设置相关制度加以约束，但是设置国家级机构可行的情况下，笔者认为没有必要设置地方政府机构的管理制度。“乌苏里船歌”案中法院对乡政府主体资格的肯定，笔者认为，仅仅是表示相关主体制度的缺乏、权利保护的需要和法院对此无奈地妥协。
下面讨论一下非政府组织在该问题上的主体性问题。非政府组织主要包括社会团体、民办非企业单位和大多数事业单位。在市场经济体制下，出现市场主体多元化、利益多元化和决策多元化的局面。政府由“全能型”转向“有限型”，在大多数场合下仅应扮演组织者、监督者的角色。以市场和社会公众的需要为其行为的导向，政府逐步将一些非垄断性公共产品的提供职能转让给非政府组织，接着又将一些经济性规制如行业进出规制、标准规制、价格规制、征税规制等转移给非政府组织。在社会领域，诸如教育援助、宗教慈善、卫生健康、社会及社区福利、历史文化艺术遗产的保护、环境保护和生态改善、动物保护及福利、业余体育运动、促进人权与和解、科学研究及普及等阵地被非政府组织牢固的占有并发挥着越来越明显的作用。
所以，非政府组织的功能范围，笔者认为，局限于社会发展的范畴中，虽然在遗传资源、传统知识的收集、整理的过程中和提高人们的相关意识方面，它们会发挥巨大作用，但是它们无法体现客观存在的国家利益，甚至在一定程度上，为了促进社会的进步，它们是国家利益的坚定反对者。如果设置传统知识、遗传资源的非政府产权制度，那么提出这些客体的知识产权保护初衷就得不到保证。
最后，来论证将统一的国家机构设置为这些客体的知识产权主体的合理性。这个问题本身已在前文对其他主体否定性阐述中得到了论证，下面就学者对国家主体合理性的否定理由做分析，以正视问题、分析问题，建立科学合理的产权制度。该学者的理由大致有以下几点①：
第一个理由是“传统知识作为传统部族精神生产和知识劳动的智力成果，在产权界定上，应把财产界定为生产者所有。因而，把政府作为传统知识权利所有者在自然法上即存在不合理性。”而笔者认为，这一理由的理论根据是私有产权理论，如果如学者所言，国家不能成为任何人类生产物的所有权。实际上，如前产权制度完全是国家利益的体现，是国家根据需要设置的。现阶段，谁生产谁
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严永和．论传统知识的知识产权保护[M]．北京：法律出版社，2006年版
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所有仅是国家存在和发展过程中发展市场经济的需要，不能用以否定国家产权的合理性。
第二个理由大致是“在一些国家，政府没能保护传统社区的权利和利益，事实上国家经常成为促进传统社区瓦解的首要力量”。笔者认为，这一理由主要是由象美国政府与土著印第安人、非洲一些国家和当地部落之间的这些矛盾所产生的，一方面，中国不存在这样的情况，另一方面随着社会的发展，传统社区的瓦解是必然的，需要保护的不是社区，不是象黑龙江四排赫哲族他们这样的生存模式，而是他们的传统知识。
第三个理由是学者提出“国家代表传统社区获得传统知识及其有关资源，并没有理由认为国家会为传统社区的利益而使用这些资源”。笔者认为，这个理由是学者前面第一个理由的推导，仍是认为，这些客体是属于这些社区的，不论谁管理都应只代表这些传统社区的利益。本章前面已分析了它的不合理。当然，从社会的发展状态和人们的心理趋向角度来考虑，可以给这些地区进行适当的利益分配。
第四个理由是“通常将导致集权主义官僚体制，这对传统知识的进一步创新和保存是不利的。”笔者从两个方面来分析，一方面，任何一种国有产权制度的设置都不必然导致官僚主义，二者没有必然的联系，同时，如果国有产权制度的设置在官僚体制下，需要考虑的不是该制度的存废，而应该是体制的改进。另一方面，本文所讨论的传统知识客体是排除了那些可以以专利、著作和商标等形式受现代知识产权法保护的，创新之后就具备了成为作为私权的知识产权保护的性质。当然，为了国家利益，相应国家机构会限制对传统知识的利用，但这是国家和社会发展之间的固有矛盾，是无法避免的。
通过以上分析，我们可以得出这样的结论：设置国家知识产权制度是必要的，也是可行的。
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结 语
历史已将人类社会带到了知识经济时代，知识经济的最大特点就是信息化。“它以知识和信息的生产、分配、传播和使用为基础，以创造性的人力资源为依托，以高科技产业为支柱，是不同于以往工业经济的一种全新的经济形式”。①在这个时代里，不但经济模式有了深刻的变化，而且人们取得财产的方式也发生了改变，传统的以物权为财产取得中心的方式正让位于知识产权方式。法律与经济走得最近，它是经济最直接的表现，知识产权制度是财产物质化的结果，非物质信息的客体决定知识产权制度设计与传统物权的不一样。相对于物权的客体——物来说，人们对知识产权的客体——信息的认识和研究明显不足。本文也只是笔者进行知识产权客体研究的一个起点，其中只是提出了并论证了知识产权是由两种产权形式组成的这一观点，并没有对所有具体的客体本身进行深入具体地研究，一来是因为能力限制，二来是因为笔者认为，随着科技的进步和社会的发展，会有愈来愈多的新型客体，远非人们能预测的，作为法学研究本身要做的是“一叶知秋”，通过传统知识和遗传资源等新型客体的出现来正视需要，设置出相应的一般性法律制度，以兼顾法的稳定性和适应性。
知识产权法学研究中基本理论的薄弱，实际上就意味着成文法系国家对知识产权研究的幼稚和对以美国为代表的判例法系国家研究的过分投入和依赖，而这种幼稚和依赖就体现在过于偏重以客体为依据进行分类研究上，这种英美法系的务实精神是不利于在中国这样的法制落后的成文法国家对新客体进行制度设计的，所以文章尝试进行抽象性研究，可能会有不足和失败，但笔者始终认为起点是合理的，思路是可行的，尽管道路是艰险的。
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吴汉东、胡开忠等:《走向知识经济时代的知识产权法》，北京：法律出版社2002年版，前言
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致 谢
以此陋文来表示自己对师长和朋友的感谢，多少有些失敬。但是毕业论文总是一篇公开的文章，是可以用来表达作者的感情的，所以权且示“千里送鹅毛”之意。
谢谢我的父母。虽说大恩不言谢，但是对生我、养我、几十年来无条件支持我的父母，一事无成的我时刻都在想着如何回报他们于万一，一来是因为我爱他们，二来也是想给自己减压。
谢谢我的导师——翁文旋老师。老师两年的教诲和指导，对我的影响是深远的；老师勤奋认真的工作态度和热情善良的为人风格，给我的感染是永恒的。谢谢老师！
同时，要感谢梁伟老师。尽管有着繁重的教研任务、尽管不是我的指导老师，梁伟老师还是从做开题报告到完成论文，给了学生全程的悉心指点，使我一直庆幸于自己仿佛有两个优秀而负责的导师。
最后，要感谢法学院的老师和同学们。老师们的一节节课，使我这个懵懂的孩童一步步走到了学术殿堂的入口处，学会了一些东西，开始尝试去发现一些东西、思考一些东西；同学们的一次次帮助，使我这个即将走出校园的年轻人一点点地知道什么是集体，什么是友谊，什么是应该善待和珍惜的。
论文的成绩是你们的，谢谢你们。 论文的不足是自己的，继续努力。
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